בענייננו, תניית הבוררות פקעה והפכה לאות מתה בשנת 2014 לאחר שלא הוגשה בקשה לעיכוב ההליכים בתביעה הקודמת, ומשכך אין כל היתכנות לבירור השאלה האם מדובר בסכסוך חדש אם לאו, שכן התנייה כבר לא עמדה בתוקפה כבר מספר שנים.
התנייה פקעה והסתלקה מן העולם בשנת 2014. לא יהיה בכוחו של ההליך המשפטי להפיח בה רוח חיים מחדש בשנת 2020.
שנית, למען הזהירות, גם אם נבחן האם מדובר ב"סכסוך חדש", או "אותו סכסוך", הרי שלא יכולתי להסכים עם פרשנותה של המשיבה.
טוענת המשיבה, כי הסכסוך הגיע לקצו עם פסיקת בית המשפט המחוזי בערעור על התביעה הקודמת, וכי טענותיה כעת עולות כדי סכסוך חדש.
סבורני, כי יש לראות את הגדרת "הסכסוך" כסכסוך במובנו הרחב, קרי המחלוקת שבין הצדדים, כפי שהיא באה לידי ביטוי בתניית הבוררות, ולא במשקפיים של סכסוך פרטני כזה או אחר.
משמעות הדברים הינה אם כן, כי לא ניתן לפצל מכוח תניית הבוררות את המחלוקות. לא ניתן לטעון, כי אפשר לזנוח את תניית הבוררות לטובת עילת תביעה א' ולבררה בבית המשפט, אך במקביל ניתן לשוב לתניית הבוררות ולהליך בוררות בעילת תביעה ב', והכל מכוח אותו הסכם ומכוח אותו תניית בוררות.
מכאן שאת הגדרת "הסכסוך" יש לראות בצורה רחבה אשר כוללת את כלל המחלוקות בין הצדדים מכוח ההסכם שעליו חלה תניית הבוררות (בין אם מכוח עילת תביעה א' ומבין אם מכוח עילת תביעה ב'). מעת שבחרה המשיבה לזנוח את תניית הבוררות בקשר עם עילת תביעה א' הרי שתניית הבוררות בכללותה נזנחת, לרבות האפשרות להגיש בעתיד תביעה בהליך הבוררות מכוח עילה ב'.
כל תוצאה אחרת תביא להפיכת הליך הבוררות להליך לא יעיל שעשוי להיות תלוי בהכרעות סותרות (שהרי שווה בנפשך, כי התביעה הקודמת בבית המשפט לא הייתה מסתיימת עדיין - האם גם אז היה ניתן לנהל הליך מקביל בבורות נוכח עילה אחרת?).
הנה כי כן, המשיבה הולכת סחור סחור ומנסה ליצור לה מציאות משפטית שונה, המתאימה לצרכיה המשתנים. כאמור, תניית הבוררות פקעה ונזנחה, וטיעון בדבר עילת תביעה חדשה, לא יסייע ולא יאפשר התדיינות בהליך בוררות.
להשלמת התמונה בהקשר זה, אפנה גם לת"א (ראשל"צ) 23029-06-17 גרוס נ' סיאני (7.8.2018), בגדרו בחן בית המשפט את הסכסוך כפועל יוצא להסכם וקבע, כי אותו העניין הינו פועל יוצא של ההסכם בגדרו נקבעה תניית הבוררות (להבדיל מהניסיון לתחום את הסכסוך לעילת תביעה א' או ב'):
"עמדתי היא, כי כשם שניתן להסיק מייזום הליך משפטי קודם ע"י בעל דין כשולל את הטענה כי היה מוכן לעשות כל הדרוש לשם קיום הליך הבוררות, כך ניתן – בנסיבות המתאימות – להסיק מסקנה זו מאי העלאת הבקשה לעיכוב ההליך מחמת בוררות כבר במסגרת ההליך הראשון.
לעניות דעתי, נסיבותיו של מקרה זה אכן מצדיקות מסקנה זו. אזכיר, כי בענייננו אין כל מחלוקת כי גם התביעה הקודמת נובעת מהסכם השכירות ועוסקת באותו עניין עצמו, כך שכשם שתניית הבוררות אמורה לחול על תביעה זו היא אמורה הייתה לחול גם על התביעה הקודמת (ואף לא נטען אחרת ע"י הנתבעים).
הימנעות הנתבעים מלטעון במסגרת ההליך הראשון כי דין המחלוקות בין הצדדים להתברר במסגרת הבוררות המוסכמת, מובילה לדעתי למסקנה כי הם לא באמת היו מוכנים לעשות את כל הדרוש לשם קיום הליך הבוררות, ואף מלמדת על זניחת הטענה כי יש להפנות את המחלוקת בין הצדדים לבוררות והסכמה לנהל מחלוקת זו במסגרת ההליך המשפטי". [ההדגשות אינן במקור]
משמע – אם תניית הבוררות חלה על התביעה הקודמת וחלה גם על הסכסוך הנוכחי (שנותר עלום ולא ברור כשלעצמו), יש לבחון את הדברים כמכלול אחד ואין משמעות לכך שכעת מבוקש להביא לבירור סכסוך אחר מכוח אותה תניית בוררות.
הנה כי כן- תניית הבוררות פקעה ונזנחה; אין זניחה חלקית של תניית הבוררות – מעת שזו נזנחה לא ניתן לחזור למסגרת של הליך בוררות, גם לא בטענה של מחלוקת חדשה מכוח אותה התנייה; מעת שהתנייה פקעה לא ניתן לבקש להחיותה כעת בטענה שיש בנמצא עילת תביעה חדשה. ממילא גם שיש לבחון את הסכסוך כפועל יוצא של תניית הבוררות וההסכם בין הצדדים. לא ניתן אפוא לפצל תביעות בין הליך הבוררות לבין בית המשפט, מכוח אותו הסכם שאת תניית הבוררות שבו זנחה המשיבה.
21. בשירו של רוברט פרוסט "The Road Not Taken" (1916), מתוארת הבחירה בין שתי חלופות (שתי דרכים) וההתלבטות הלא פשוטה לבחור בדרך שבה יש לילך, תוך שההולך במעבה היער מבין, כי מעת שיבחר בדרך אחת לא יוכל לשוב לדרך האחרת שלא נבחרה. כך הם הדברים במקרה דנן. הימנעותה של המשיבה לעתור לעיכוב ההליכים בעת תחילת ההתדיינות בבית המשפט הביאה לפקיעת תניית הבוררות. הדרך שנבחרה היא התדיינות בבית המשפט. לא ניתן כעת לבחור בדרך שונה. לבחירה ישנה השלכה על העתיד לבוא.
22. טענת המשיבה בדבר הצורך לכבד את רצון הצדדים לקיום הליך בוררות, היא טענה יפה, אך בהחלט לא מתאימה לנסיבות המקרה דנן. אכן תדיר שבית המשפט ייטה לכבד תניות בוררות ויסטה ממנה רק במקרים חריגים, ואולם מעת שמסתבר, כי צד זנח את תניית הבוררות וניהל משך חמש שנים הליך בבית המשפט, העלאת טענה לפיה יש לכבד את רצון הצדדים לקיים את הליך הבוררות, אינה אפשרית ולוקה בחסר. יש לזכור, כי "סמכותו של בית המשפט למנות בורר כל אימת שקיים הסכם בוררות אינה בגדר חובה" (כב' השופטת שבח- הפ"ב (ת"א) 5397-02-15 לוי נ' חכשורי, 30.3.2015); לבית המשפט שיקול דעת האם למנות בורר אם לאו, וכמובן שבמקרים בהם מתחוור, כי התנייה פקעה או שצד זנח אותה, יש מקום להורות, כי לא ניתן לקיים הליך בוררות.
שיקול הדעת במקרה דנן מחייב שלא לאפשר ניהול הליך בוררות אלא לילך בדרך שבה בחרו הצדדים לילך בשנת 2014- קרי, ניהול הליכים בבית המשפט.
23. טוענת המשיבה, כי היא מעולם לא סירבה להליך של בוררות ומעולם לא יזמה הליך משפטי כלשהו כנגד המבקשת. אלא שבנקודה זו נתפסה המשיבה לידי שגגה. ככל שהדברים נוגעים לתניית בוררות וכפי שהבהרתי לעיל, גם נתבע, שלא נקט בהליך משפטי ולא חפץ כלל להיקלע אליו, צריך לנהוג מיוזמתו שלו בצורה אקטיבית, ולבקש את עיכוב ההליכים, שאחרת הוא ייתפס כמי שזנח את הליך הבוררות. בחירתה של המשיבה לשבת בחוסר מעש בהקשר זה הביא לפקיעת תניית הבוררות וזניחת ההליך.
24. השתק ומניעות – לטעמי, הימנעותה של המשיבה מלעתור לעיכוב ההליכים בתביעה הקודמת, מקימה השתק ומניעות לבוא עתה לבית המשפט ולטעון, כי יש מקום לקיים הליך בוררות שנזנח.
25. הערות נוספות לפני סיום:
• המבקשת מלינה על כך, כי המשיבה באה בידיים לא נקיות, שעה שלא שילמה את הוצאות המשפט שנפסקו לחובתה במסגרת הצו הזמני. המבקשת מסיקה מכך, כי המשיבה הינה "כלי ריק" שאין בו כל פעילות. לעניין זה אציין, לא מצאתי באי התשלום (שלא נסתר) כדי להוות ממצא כלשהו ביחס להתנהלות המשיבה. ככל שזו לא שילמה את המוטל עליה, תדע לבטח המבקשת לפעול על מנת לגבות את המגיע לה.
• לטענת המשיבה, היא השיבה בשנת 2014 למכתב התראה ששלחה המבקשת וביקשה ליישב את המחלוקת "בדיוק לפי תניית הבוררות". אלא שהמכתב המדובר לא צורף לכתבי הטענות של המשיבה. לעניין זה טוענת המבקשת, כי לא היה ולא נברא. מעת שהמכתב לא צורף, הרי שממילא שהטענה של המשיבה לא הוכחה. אציין, כי גם אם היה בנמצא מכתב שכזה, הרי שעדיין - מעת שהטענה לא עלתה במסגרת ההליך המשפטי שננקט מספר חודשים לאחר מכן, הביא הדבר לזניחת הליך הבוררות.
• פסיקה שהמשיבה מצאה לנכון להתייחס אליה- במסגרת תשובת המשיבה, באה התייחסות לפסקי דין שנזכרו בהחלטה הנוגעת לצו הזמני, ונעשה ניסיון לאבחן אותם. המדובר בפסיקה המתייחסת לזניחת הליך הבוררות. ושל כך באה ההפנייה לפסיקה כאמור. נוכח עמדת בית המשפט העליון בדבר זניחת הליך הבוררות על ידי נתבע שלא מעלה בהזדמנות הראשונה את טענת הבוררות כאמור ברע"א 2428/13 בעניין אנקונינה, הרי שאין צורך להידרש לפסיקה כללית בדבר זניחת הליך הבוררות, וודאי שעה שיש בנמצא פסיקה ביחס למקרה פרטני כדוגמת המקרה דכאן.
ד. סוף דבר:
26. דין התביעה להתקבל. הליך הבוררות מבוטל שעה שתניית הבוררות פקעה לאחר שנזנחה.
27. המשיבה תישא בהוצאות המבקשת (לרבות בשכ"ט עו"ד), בסך של 29,250 ש"ח (ללא קשר להוצאות אשר נפסקו במסגרת הצו הזמני- הוצאות שעל פי הנטען לא שולמו), כאשר הבאתי בחשבון, כי נוכח הסכמות הצדדים לא התקיים דיון בתיק וההכרעה באה על בסיס כתבי הטענות. הסכום ישולם בתוך 30 יום ממועד קבלת פסק הדין, שאם לא כן הוא יישא הפרשי ריבית והצמדה על פי דין.
המזכירות תדוור לצדדים בדואר רשום בצירוף אישור מסירה.
ניתן היום, ט"ו אב תש"פ, 05 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.
רז נבון