ב. תמצית טענות הצדדים:
12. טוענת המבקשת, כי סעיף תניית הבוררות פקע; כי המשיבה לא פעלה לעכב את ההליך עת שהתנהל בבית המשפט, ובמסגרת זו נסמכת המבקשת אף על ציטוט מספרה של פרופ' סמדר אוטולנגי ז"ל בוררות – דין ונוהל (מהדורה רביעית, 2005; להלן: "אוטולנגי"), שלפיו: "עם הגשת התביעה לבית המשפט - בלא שהוגשה בהקשה לעיכוב הליכים – פקעה תחולתו של סעיף הבוררות לגבי אותו סכסוך" (עמ' 232).
13. המשיבה מצדה סבורה, כי תניית הבוררות תקפה וקיימת, וכי היא זכאית לממש את זכותה לנהל הליך בוררות מכוח ההסכם. קיימת לטענתה חשיבות לקיומו של מוסד הבוררות ויש לכבד תניות בוררות. עוד טוענת המשיבה כי נוכח שיקולים שונים היא נאלצה שלא לעמוד על בירור ההליך בבוררות, אך החלטתה אינה מפקיעה את הזכות העומדת לה לבירור המחלוקת החדשה בבוררות. עוד נטען, כי המחלוקת החדשה אינה נכנסת להגדרה של "אותו סכסוך", ומשכך ההפניה לספרה של פרופ' אוטולנגי אינה רלוונטית. המשיבה מדגישה, כי מדובר בסכסוך חדש, וכי בירור הסכסוך הקודם (שנדון בבית המשפט) תם ונשלם זה מכבר.
ג. דיון והכרעה:
14. דין התביעה להתקבל.
יש להקדים את המאוחר- נתבע שמוגשת כנגדו תביעה בבית המשפט, והוא אינו מעלה בהזדמנות הראשונה את הטענה שיש לעכב את ההליכים נוכח תניית הבוררות, ובוחר לנהל את הגנתו (ובהמשך גם ערעור) בבית המשפט, נתפס כמי שזנח את הליך הבוררות.
מכאן שתניית הבוררות אינה תקפה יותר ביחס אליו. אותו נתבע לא יכול להיזכר בהמשך בתניית הבוררות ולבקש לקיים התדיינות נוספת מכוחה, גם אם לטענתו מתעוררת מחלוקת חדשה בין הצדדים.
ולענייננו- מעת שבחרה המשיבה שלא לטעון בהזדמנות הראשונה לעיכוב הליכים בהליך הקודם שהחל להתנהל בשנת 2014 (הליך שהתנהל משך שנים לרבות בערעור), הרי שהיא זנחה את תניית הבוררות, ומכאן שככל שיש למשיבה טענות כלפי המבקשת (שעולות כעת), הרי שעליה להגיש תביעה בבית המשפט המוסמך (בכפוף לכל דין).
נתבע שזנח את הליך הבוררות, לא יכול לבוא לאחר מספר שנים ולטעון, כי יש לכבד את תניית הבוררות גם אם לטענתו הסכסוך חדש. וודאי שאותו בעל דין אינו יכול לטעון, כי רק בנסיבות חריגות יסטה בית המשפט מתניית הבוררות, שעה שהוא עצמו זנח את אותה תנייה והסכים לברר את המחלוקת בבית המשפט. טיעון שכזה נגוע בחוסר תום לב.
דין התביעה להתקבל; תניית הבוררות פקעה; לא ניתן לקיים הליך בוררות מכוחה.
15. אפרוש להלן בהרחבה את הנימוקים העומדים בבסיס הכרעתי זו.
16. את המחלוקת בתיק זה מבקשת המשיבה להציג כסוגיה שטרם נדונה בפסיקה ולעניין זה היא מציינת בס' 54 לסיכומיה, כי: "בכל פסקי הדין שעוסקים בנושא לא נידון מצב כגון זה שבפני בית המשפט בתיק זה". לא יכולתי לקבל טענה זו. בית המשפט העליון השמיע לא אחת את דעתו ביחס למצב הדברים שלפנינו וקבע, כי נתבע שאינו טוען בהזדמנות הראשונה לעיכוב הליכים מכוח תניית בוררות זונח את הליך הבוררות.
ראה לעניין זה, רע"א 2428/13 מכלוף מקס אנקונינה נ' דוד נוריאלי (13.6.2013) מפי כב' השופט דנציגר:
" 7. בית משפט זה כבר פסק כי ייתכנו מקרים בהם התנהגותו של צד להליכי הבוררות תלמד על זניחתו את הליכי הבוררות. כך יקרה במקרים בהם צד משתהה בקידום הליכי הבוררות או אינו עומד בהסכם הבוררות ונמנע ממינוי בורר [ראו: רע"א 1644/10 רחין נ' זמלר [פורסם בנבו] (7.12.2011), פסקה 12 לחוות דעתי (להלן: עניין רחין); ע"א 9318/03 שובל נ' גרי אלכסנדר בע"מ, פ"ד נט(1) 828, 837 (2004); ע"א 5983/08 קטלנה מימון בע"מ נ' פייגלין [פורסם בנבו] (21.10.2010), פסקה 9; רע"א 5896/95 סיליס נ' אלקנה, פ"ד נ(1) 477, 482 (1996); סמדר אוטולנגי בוררות – דין ונוהל כרך א 237-234 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי)]. כך יקרה גם במקרים בהם צד הגיש תביעה לבית המשפט עליה אמורה לחול הבוררות כפי שהוסכם בין הצדדים [ראו: עניין רחין, בפסקה 12; ע"א 71/68 קונסטרקשן אגריגייטס קורפוריישן נ' מפעלי ים המלח בע"מ, פ"ד כב(1) 695, 700-699 (1968); רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ [פורסם בנבו] (8.3.2005), בפסקאות 14-13; אוטולנגי, בעמ' 270-269].