בטרם נציג את השיקולים השונים, נבהיר שוב כי בית משפט השלום טרם קבע בענייננו את דרך המכירה. נוסיף כי ההליך הנוכחי – שאינו ערעור על הליכי פירוק השיתוף – ממילא אינו ההליך המתאים להכרעה אופרטיבית בשאלה זו. הדברים שלהלן תכליתם להבהיר נקודה חשובה ביחס לדין הכללי החל על ההליכים המתנהלים בין הצדדים: המשקל שיש לתכליות דיני המכרזים גם בהליכי פירוק שיתוף.
12. הודגש לעיל כי דיני המכרזים חלים גם אם הרשות היא צד להליך פירוק שיתוף מקרקעין. המעבר בין דיני המכרזים לדיני פירוק השיתוף נעשה בעת המעבר של שיקול הדעת מהרשות הציבורית לשיקול הדעת של בית המשפט. בשל כך חשוב להציג שוב – וביתר פירוט – את כללי הדין של פירוק השיתוף. ישנם ארבעה מצבים אפשריים לפירוק השיתוף כאשר אחד השותפים חפץ בכך. המצב הראשון הוא הסכם שאליו הגיעו השותפים. סעיף 37 לחוק המקרקעין מדגיש כי כל שותף במקרקעין רשאי בכל עת לדרוש את פירוק השיתוף. הובאה העמדה כי הסעיפים הרלוונטיים לפירוק השיתוף (סעיפים 40-37) מבטאים גישה לפיה הדין אינו "מתלהב" מקיומו של שיתוף במקרקעין, והוא "נתפס כמצב בלתי רצוי" (פסקה 11 לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, תוך התייחסות לעמדת המלומד יהושע ויסמן דיני קנין – בעלות ושיתוף 136-134, 279-278 (1997)). להשקפתי, הצגת הדברים באופן זה אינה מדויקת. החוק אינו נגד שותפות במקרקעין, אלא נגד כפיית המשך שותפות גם על יחיד שאינו מעוניין להמשיך בה. אין שאיפה להשכנת שלום או שלום בית במקרקעין. התפיסה היא שהשותפות היא יחידה שמורכבת מכל חלקיה, ובהינתן הסתייגות של השותף הבודד דין החבילה להתפרק. כך, ללא קשר למספר השותפים שתומכים בהמשך השותפות או
--- סוף עמוד 18 ---
בגודל אחוזי השותף שמעונין בפירוק השותפות. מכל מקום, אם הצדדים הגיעו להסכמה, הדין דורש את אישור המפקח על רישום המקרקעין וחלוקה בעין. זהו מצב אחד שבו מתפרק השיתוף.
שלושת המצבים הנוספים נוגעים לשותפים שלא הגיעו להסכם מחוץ לבית המשפט, ואחד מהם פונה לבית המשפט. לנוכח האמור לעיל, התוצאה תהיה פירוק השיתוף, והשאלה היא באיזו דרך. סעיפים 39 ו-40 מתייחסים לשלושת המצבים השונים. אחד, פירוק דרך חלוקה בעין על פי צו של בית המשפט. עניין זה אינו מתעורר כאן, ובכל מקרה הוא אינו מעורר את שאלת עריכתו של מכרז פומבי. סעיף 40 כותרתו "פירוק דרך מכירה". הסעיף מציג שתי אפשרויות נוספות. אחת, מכירת המקרקעין. סעיף 40(ב) מלמד אותנו כי מכירה תהיה בדרך שבה נמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל. דרך זו כוללת מכירה פומבית. לעניין הסוגיה המתעוררת כאן, יש חשיבות לסיפא של סעיף זה: "זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין". דוגמא לכך בפסיקה שהובאה היא התמחרות פנימית בין השותפים. ניתן לשים לב כי היחס בין שתי האפשרויות האחרונות הוא של כלל וחריג: