"אין ספק כי הדרך הרגילה, שנקבעה על-ידי המחוקק לפירוק שותפות בנכסי דלא ניידי שאינם ניתנים לחלוקה, היא מכירה פומבית... המחוקק [משאיר] פתח למכירת הנכסים שלא בדרך מכירה פומבית הקבועה בחוק ההוצאה-לפועל, באמרו שבית-המשפט רשאי להורות על דרך אחרת, הנראית לו יעילה וצודקת בנסיבות הענין. ברם אין ספק שהכלל הוא, שהפירוק נעשה בדרך של מכירה פומבית, וכי הדרך האחרת (בין היתר מכירה תחרותית בין השותפים), היא דרך יוצאת מן הכלל. וכי על מי שמבקש שבית-המשפט יסטה מן הכלל, חובת ההוכחה, שבנסיבות הענין, הדרך השניה היא גם יעילה וגם צודקת" (ע"א 190/73 חזקיהו נ' שרף, פ"ד כח(2) 44, 49-48 (1974). וכן ראו רע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 6884 נ' ויסמן, [פורסם בנבו] פסקה 18 (27.7.2010)).
המחוקק קבע כי הכלל הוא שמכירה תהיה פומבית, ולא מכירה פנימית בין השותפים. על פי רוב, מכירה פומבית מאפשרת לכל אחד מן השותפים לקבל את המחיר הגבוה ביותר עבור חלקו. אמנם ישנה הכרה גם ביוצאים מן הכלל, שבהם המכירה תהיה בין השותפים, למשל מקרה שבו הוצאות הליך המכירה הפומבית גבוהות ביחס לשווי
--- סוף עמוד 19 ---
הנכס, או דוגמא שבה כל השותפים מסכימים למכירה הפנימית (כאשר עסקינן בגורמים פרטיים) (ראו שם). בהערת אגב נציין כי הסדר זה נותן מענה נוסף לטענות היזם בדבר פגיעה בקניינו, הנובעת מכך שאין באפשרותו לרכוש את זכויות העירייה במקרקעין בפטור ממכרז במסגרת הסכם פשרה. כאמור, הכלל שקובע החוק הוא מכירה פומבית של המקרקעין לשם פירוק השיתוף, ככל שלא ניתן או ראוי לחלק את המקרקעין בעין. אין לקבל אפוא את הטענה כי אדם זכאי לכך ששותפו יסכים למכירה פנימית, ועל אחת כמה וכמה שאין זכות קנויה להסכמת השותף למכור את חלקו במסגרת הסכם פשרה. זאת ועוד, המכירה הפומבית של המקרקעין רק מרחיבה את מעגל המשתתפים במכירה, ואין היא שוללת מן השותפים את האפשרות העקרונית להשתתף בה ולשמור על קניינם (ראו למשל רע"א 972/10 פלוני נ' פלונית [פורסם בנבו] (03.03.2010)). נתון זה מאיר כי ההבדל העיקרי בין האפשרות של היזם להציע לרשות תמורה מסוימת במסגרת הסכם פשרה, לאפשרות של היזם להציע תמורה עבור המקרקעין במסגרת מכירה פומבית, הוא העדרה של תחרות במקרה הראשון.
13. נשוב לסוגיה שלפתחנו. שלושת המצבים האחרונים עוסקים בפירוק השיתוף בצו שיפוטי, ושני המצבים האחרונים עוסקים בצו למכירת המקרקעין. מה היחס בין שני מצבים אלה לדיני המכרזים? בניסוח אחר, האם מצבים אלה כפופים גם הם לדיני המכרזים כאשר אחד הצדדים הוא רשות ציבורית, למרות שכעת איננו דנים בשיקול הדעת של הרשות הציבורית אלא של בית המשפט? נבהיר כי אמנם דיני המכרזים עוסקים ב"מכרז פומבי", ואילו בהוצאה לפועל נערכת "מכירה פומבית", אך לצורך העניין נניח – וכך הניחו הצדדים בהליך זה – שמכירה פומבית בהוצאה לפועל מקיימת את הדרישה המהותית של עריכת מכרז פומבי לפי פקודת העיריות. השאלה היא אפוא האם רשאי בית המשפט להורות על מכירה שאינה פומבית מבלי להידרש כלל לדיני המכרזים בעת ההכרעה.