מקובלת עלי העמדה שבית המשפט אינו חייב להורות על מכירה פומבית, וזאת גם אם לא קיים בדיני המכרזים פטור ממכרז פומבי שהיה חל לו הייתה הרשות מוכרת את זכויותיה באופן רצוני. הדגש הוא על כך שלפי חוק המקרקעין, על בית המשפט להורות על מכירה פומבית, אלא אם יש דרך שנראית יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין. הנה כי כן, היעילות והצדק הם השיקולים שעל בית המשפט לשקול. דיני המכרזים לא חלים אלא יש חובה לשקול שיקולים. זאת במישור הסמכות.
--- סוף עמוד 20 ---
ומסמכות לשיקול דעת. ניתן לשאול האם כפוף בית משפט השלום לדיני המכרזים באופן "רך" יותר, במובן זה שעליו להפעיל את סמכותו לפטור ממכירה פומבית רק כאשר דיני המכרזים מאפשרים זאת או לתת לנתון זה משקל מכריע. עמדה אחרת היא כי שיקול דעתו מנותק לגמרי מדיני המכרזים, וניתן לקבוע כי מכירה פנימית בין הצדדים היא "יעילה וצודקת" גם במצב שבו לפי דיני המכרזים נדרש היה לערוך מכרז פומבי למכירת זכויות הרשות. כאמור, מכתבי הטענות של המשיב נראה כי לשיטתו שיקול הדעת של בית משפט השלום כפוף לדיני המכרזים, ואילו לעמדת היועץ המשפטי לממשלה דיני המכרזים אינם נוגעים להכרעת בית המשפט בהליך של פירוק שיתוף. הוא מדגיש את שאלת הסמכות. לגישתו קיימת "התנגשות" בין הוראות חוק המקרקעין והוראות פקודת העיריות הקובעות חובת מכרז פומבי, וחוק המקרקעין קובע הסדר ספציפי, הגובר על ההסדר הכללי שנקבע בפקודת העיריות. דעתי היא כי הכלל הראוי מצוי בדרך הביניים.
הקווים המנחים לשיקול דעתו של בית משפט השלום בהליך של פירוק שיתוף עולים מלשון החוק ומתכליות דיני פירוק השיתוף, אך גם מתכליות דיני המשפט הציבורי. אמנם, תחולתם של אלה עקיפה, שכן ההכרעה מסורה כעת לבית המשפט, ולא מדובר בפעולה של הרשות. כך או כך, סבורני כי לא קיימת התנגשות בין דיני פירוק השיתוף לערכי המשפט הציבורי, ובפרט אלה העומדים ביסוד דיני המכרזים. לפי לשון חוק המקרקעין, על בית המשפט לשקול חריגה ממכירה פומבית על בסיס שיקולי צדק ויעילות – עליו לבחור "דרך שנראית לו יעילה וצודקת". שיקולים אלה נותנים מקום גם לתכליות דיני המכרזים שהוזכרו לעיל: שוויון, קבלת תמורה מירבית תמורת הזכויות הנמכרות ושמירה על אמון הציבור בהליך. משמעות הדבר היא שכאשר בית המשפט דן בדרך המכירה של מקרקעין שהרשות שותפה בהם, עליו לתת משקל גם לאלה, ולשאלה האם ועד כמה סטייה ממכירה פומבית תפגע בהם. ברם, אין אלה שיקולים בלעדיים. ניתן לשקול גם שיקולי יעילות או צדק אחרים, וגם אם אין להם ביטוי קונקרטי ופורמלי בדיני המכרזים שהיו חלים על הרשות לו הייתה מוכרת את חלקה במקרקעין מרצונה. זהו הביטוי לתפר שבין שני הדינים – מצד אחד פירוק שיתוף שאחד הצדדים לו אינו רשות ציבורית, ומצד שני התכליות שביסוד דיני המכרזים החלים בעת מכירת חלקה של הרשות במקרקעין. הצדדים קיימים זה לצד זה, וכך גם השיקולים הרלוונטיים לכל אחד מענפי הדין. הסמכות לפי סעיף 40 לחוק המקרקעין מונחת לפתחו של בית המשפט. עליו לשקול את מלוא השיקולים על פי נסיבות המקרה הקונקרטי.