נזכיר כי בענייננו נפתח הליך משפטי אך טרם ניתנה הכרעה סופית. היזם חפץ בפירוק השיתוף והצדדים לא הצליחו להגיע להסכם לפני הפתיחה בהליכים משפטיים. לכן פנה היזם לבית המשפט. במהלך ההליך המשפטי הגיעו הצדדים להסכם, ומועצת העירייה אישרה את ההתקשרות בהסכם. כאמור, השאלה שבמוקד ערעור זה אינה ביקורת שיפוטית על תוכן ההסכם או דרך עיצובו – נושא שבו דן בית המשפט לעניינים מנהליים – אלא האם העירייה כרשות מקומית הייתה רשאית להגיע להסכם בדבר מכירת זכויותיה במקרקעין ללא עריכת מכרז פומבי.
--- סוף עמוד 9 ---
5. לאחר הצגת המסגרת ההליכית, נשוב אל טענות העירייה והיזם ביחס ללשון החוק ותכליתו. נפתח בטענה הנוגעת ללשון החוק, שהיא מסד מלאכת הפרשנות. סעיף 197 לפקודת העיריות עוסק ב"חוזה", והעירייה והיזם טוענים כי הכוונה ל"עסקה רצונית". אצלנו, נטען, הסכם הפשרה אינו עסקה רצונית או חוזה, אלא עסקה שבוצעה בעקבות צו של בית משפט השלום, שהורה על פירוק שיתוף בדרך של מכירה. מעורבותו של בית המשפט באישור ההסכם הופכת את מערכת היחסים בין הצדדים מכזו שמבוססת על חוזה לכזו שנשענת על פסק דין. לפיכך סבורים העירייה והיזם כי סעיף 197 לפקודת העיריות אינו חל על הסכם פירוק השיתוף.
ניתן לחלק קו טיעון זה לשני ראשים. לפי הראש הראשון, הסכם הפשרה הוא בגדר קיום של פסק דין ולא בגדר כריתת חוזה, שכן בית המשפט של פירוק שיתוף הוא שהורה על מכירת החניון. זאת חרף התנגדות העירייה, שרצתה לפרק את השיתוף באמצעות חלוקת החניון בעין. לפי הראש השני, הצורך באישור ההסכם בבית המשפט הוא שהופך אותו מ"חוזה" ל"פסק דין". נפנה לדון בטענות אלה של העירייה והיזם כסדרן.
האם מנקודת המבט של פקודת העיריות ודיני המכרזים, עצם החלטת בית משפט השלום כי החניון יימכר פירושה כי הסכם הפשרה אינו "חוזה", כלשון החוק? סבורני כי יש להשיב על כך בשלילה. כפי שהטעימו המשיב והיועמ"ש, בית משפט השלום לא קבע מה תהיה דרך מכירת החניון, ולא נשללה האפשרות של מכירה פומבית. בית משפט השלום הכריע כי לא תהיה חלוקה בעין של המקרקעין, אלא השיתוף יפורק בדרך של מכירה. הא ותו לא. יתר על כן, בשלב שבו גיבשו הצדדים את ההסכם טרם נערך הליך מכירה מכוח צו של בית המשפט ובפיקוחו. כאמור, לשון החוק היא כי "חוזה להעברת מקרקעין" חייבת העירייה לכרות "על פי מכרז פומבי". החוק לא עוסק בשאלת השיקול של העירייה – מדוע היא מוכרת את המקרקעין: האם היא מוכרת את המקרקעין מפאת כורח כלכלי, משיקולים של פיתוח ושיפור פני העיר, או כדי להימנע מהליך מכירה אחר, כפוי, בפיקוח בית המשפט. החוק עוסק רק בשאלה כיצד לבצע את המכירה, ועונה כי דרך המלך – ובהעדר פטור חקוק – היא מכירה על פי מכרז פומבי. מקרנו אינו דומה למקרה שבו קבע בית משפט בפסק דין גם את אופן המכירה, שאז כמובן העירייה אינה רשאית לעשות דין לעצמה תוך התעלמות מפסק הדין.