8. היזם והעירייה הדגישו, כאמור, שיקולים אחרים. העירייה טענה כי האפשרות לכרות הסכם פשרה עם היזם ללא מכרז מאפשרת לה גמישות רצויה ביחס לעיצוב תנאי ההסכם. היזם מוסיף כי החלת דיני המכרזים על הרשות מובילה לחיובו למכור גם את חלקו במקרקעין במכירה פומבית, שכן אין באפשרותו לסיים את הליך פירוק השיתוף באמצעות קניית חלקה של הרשות. כן נטען כי פגיעה זו עלולה להתעצם במקרים מסוימים, כגון מקרה שבו השותף אוחז במרבית הזכויות במקרקעין, למשל בתשעים אחוז מהם. אף כי אין להקל ראש בטענות אלה, איני סבור כי הן חורגות מן המסגרת
--- סוף עמוד 14 ---
הנורמטיבית הרגילה של דיני המכרזים ודיני פירוק השיתוף, שבגדרם לא התקבלה עמדת העירייה והיזם.
אשר לטענת העירייה, המדגישה את הסד המגביל של המכרז ביחס להסכם הפשרה, הרי שכפי שהוסבר לעיל – עקרון השוויון דוחה גם אספקטים של יעילות בדיני המכרזים. אלה אינם מניחים שהמכרז הוא לעולם האמצעי היעיל ביותר, אלא מכירים בכך שלעיתים היעילות נדחית מפני מתן אפשרות שווה לציבור לכרות הסכם עם הרשות. בכך אין כל חדש. אכן, במקרה של פירוק שיתוף עשוי להיות אינטרס ייחודי של הרשות לבצע עסקה עם שותפה בפטור ממכרז פומבי. כך סבר גם מחוקק המשנה, שקבע את המקרים שבהם פטורה המדינה ממכרז, ביחס למצב שבו למדינה יש פחות ממחצית הזכויות במקרקעין: "עיסקה במקרקעין של המדינה, רשות הפיתוח או קרן קיימת לישראל, אינה טעונה מכרז כאשר נושא ההתקשרות הוא אחד מאלה... (2) הענקת זכויות במקרקעין למי שהוא בעל זכויות במקרקעין משותפים אשר בהם למינהל פחות ממחצית מן הזכויות, והכל אם אין אפשרות לחלוקה בפועל של המקרקעין על פי תכנית כמשמעותה בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965" (תקנה 25(2) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993. יוער כי תקנות חובת המכרזים אינן חלות על עירייה, ובתקנות העיריות (מכרזים) אין פטור מקביל לעירייה). מתקנה זו ניתן ללמוד שלושה. ראשון, מחוקק המשנה סבר כי חוזה לביצוע עסקה במקרקעין, המוזכר בחוק חובת מכרזים, כולל גם הסכם לפירוק שיתוף. שני, מחוקק המשנה קבע כי מצב של פירוק שיתוף מצדיק, לעיתים פטור. שלישי, פטור כזה ניתן ואף נדרש לקבוע במפורש בתקנות. בהעדר פטור כזה, ההכרעה היא שיש לערוך מכרז פומבי, אף על פי שהרשות עשויה להפיק לעיתים יתרון מפירוק השיתוף ללא עריכת מכרז פומבי.
אשר לטענת היזם בדבר פגיעה בקניינו, הרי שעסקינן בחובת העירייה למכור את חלקה על פי דיני המכרזים ככל שמדובר במכירה רצונית, שלא על פי צו של בית המשפט. היזם אינו חייב למכור את חלקו במכרז פומבי או בכל דרך אחרת, אלא אם ניתן צו של בית משפט בהליך של פירוק שיתוף. בהליך כזה ממילא קובע חוק המקרקעין כי המקרקעין בשלמותם יימכרו במכירה פומבית, בכפוף לשיקולי צדק ויעילות ששקל בית המשפט. היזם הדגיש זווית נוספת, וטען כי הפגיעה בקניינו נוגעת למקרים "קשים", למשל מקרה שבו הוא אוחז ברוב המכריע של הזכויות במקרקעין. במקרה כזה, כך נטען, החיוב לערוך מכירה פומבית פוגע באופן קשה הרבה יותר בזכותו של המחזיק ברוב הזכויות, שאנוס להציע את חלקו למכירה. המענה לטיעון זה