32. טענת נייר חדרה ל"מיזוג דה פקטו" (De Facto Merger)
לטענת נייר חדרה, עסקת רכישת הפעילות אגב פירוק מרצון היא לגיטימית ומוכרת בפסיקה. תוצאותיה המשפטיות זהות להליך מיזוג. כך, במסגרת הסכם הרכישה, קנתה נייר חדרה את כל הפעילות (חובות וזכויות) של החברה. נייר חדרה הפנתה לדוקטרינת "מיזוג דה פקטו" שהינה דוקטרינה ידועה בעיקר בארה"ב, אשר רואה בחברה הקונה כאחראית לחובותיה של חברת המטרה שנרכשת על ידה.
מנגד, לטענת הנתבעות, יש לדחות את טענת נייר חדרה מאחר שבמקרה דנן לא בוצע מיזוג בין החברה לבין נייר חדרה והדין הישראלי אינו מכיר במיזוג דה-פקטו.
33. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים אני קובע כי לא ניתן להחיל על עסקת הרכישה דנן את דוקטרינת מיזוג דה-פקטו. לכך שלושה טעמים עיקריים:
ראשית, טענות שדומות לדוקטורינת מיזוג "דה-פקטו" לא התקבלה בפסיקת בתי המשפט בישראל [ראו: פש"ר (מחוזי ת"א) 2146/01 בש"א 4314/02 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 11.04.2002)].
שנית, הסכם הרכישה שנחתם בין הצדדים הוא הסכם למכירת נכסים ופעילות במסגרת רה-ארגון שסופו בפירוק מרצון של החברה. אין מדובר במיזוג כפי שהוא מוסדר בסעיפים 327-314 בחוק החברות. רו"ח עמיר הסבירה בחקירה שכנגד כי הבחירה במכירת הפעילות על פני מיזוג בוצעה בצורה מושכלת ומדעת, לצורך ייעול ההליך, זירוזו ובהתחשב בשיקולי מס [פר' עמ' 43, ש' 35-29, עמ' 44, ש' 18-17, עמ' 46, ש' 25-24].
שלישית, לשם תמיכה בטענתה הפנתה נייר חדרה למאמרו של עו"ד דני דילרבי "מיזוג "דה פקטו" בדרך של העברת נכסים והתחייבויות", עיוני משפט לה (תשע"ג) 493, 507 לפיו: "... לעסקת רכישת נכסים שבעקבותיה חברת-המטרה מתפרקת יש תוצאות משפטיות זהות לחלוטין לתוצאותיו של המיזוג הסטטוטורי (ככל שבמסגרת עסקת הרכישה החברה הרוכשת נוטלת על עצמה את כל חובותיה והתחייבויותיה של חברת המטרה כלפי צדדים שלישיים)". אולם, מאמר זה עוסק בהצעה לתיקון חוק החברות. כך כתב עו"ד דילרבי: "במסגרת המאמר יוצע להוסיף לחלקו השמיני של חוק החברות פרק שיעסוק באישור עסקות למכירת כל נכסי החברה או עיקרם שלא במהלך העסקים הרגיל" [דילרבי, עמ' 493].
זאת ועוד: במאמר מאוחר יותר שפרסם עו"ד דילרבי, שנה את הדברים הבאים:
"... קיימת פרשנות הרואה בעסקת רכישת הנכסים עסקה הדומה במהותה לעסקת המיזוג מבחינה כלכלית, וכי לפיכך, לצרכים מסוימים, מן הראוי להתייחס אליה כאל "מיזוג דה פקטו" בין חברת המטרה לבין החברה הרוכשת. נשאלת על כן השאלה אם יש להחיל את דיני המיזוגים החלים על "העברה-והקניה" של נכסים במסגרת מיזוג גם על עסקת רכישת נכסים. לדעת המחבר, התשובה לשאלה זו שלילית, באשר החלה כזו תיצור בלבול בין הפן ההוני של עסקת הרכישה לבין הפן הנכסי שלה. אכן, במקרים מסוימים, מנקודת מבטם של בעלי המניות של חברת המטרה, עסקת נכסים שבמסגרתה החברה מתפרקת מכל נכסיה, או כמעט מכולם, שקולה לעסקת מיזוג שבמסגרתה חברת המטרה מתמזגת עם ולתוך החברה הרוכשת. לכן, בהיבט ההוני, היה ראוי שחוק החברות יקנה לבעלי מניותיה של חברת המטרה במסגרת עסקת רכישה הגנות וזכויות מסוימות שהוא מעניק להם במסגרת מיזוג. עם זאת, בפן הנכסי, הוראות הדין ביחס למיזוגים אינן מהוות טענות הגנה, אלא הסדרה חקיקתית של התוצאות שהמחוקק עצמו בחר לייחס לפעולה המבוצעת מכוח הדין (להבדיל מפעולה המבוצעת על פי הסדר חוזי)"