פסקי דין

עעמ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים - חלק 14

19 אוגוסט 2020
הדפסה

39. ויובהר, לו היה מדובר בכשל טכני, בעטיו היה ריכוז הכלוריד גבוה במשך תקופה של שנה וחצי מזה שנדרש על פי החוזה, הרי שהשאלה אם כשל טכני זה עולה לכדי "extreme cases of gross failures of design or installation construction", כלשון ההבהרה, הייתה שאלה מקצועית, ולעמדת ועדת המכרזים וגורמי המקצוע היה ניתן משקל נכבד, כמקובל בהחלטות מקצועיות של ועדות המכרזים (עע"ם 7590/12 החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ נ' לינום בע"מ, דעת הרוב של השופטים אסתר חיות ועוזי פוגלמן (18.4.2013)). ואולם, מרגע שאין מדובר בכשל טכני, אלא בתרמית לאורך זמן בהפעלת המתקן, הרי שהשאלה אם התנהלות זו צובעת בשחור את הפעלת המפעל היא עניין נורמטיבי-ערכי, ולא מקצועי. תרמית שכזו, בוודאי בהיקף שנחשף בפרשיית שורק 1, היא מקרה קיצון מבחינה נורמטיבית-ערכית, וזאת גם אם מבחינה מקצועית הפגם בייצור אינו כה חמור; היא מהווה כישלון חרוץ מבחינה נורמטיבית-ערכית, גם אם מבחינה מקצועית-טכנית אין כל כשל.

40. בא-כוחה של מרליון ביקש מאתנו לבצע הפרדה חדה בין מישור האמינות למישור היכולות הטכניות. לדבריו, דרישת הניסיון הקודם שנקבעה במכרז עוסקת כל כולה בשאלת היכולות הטכניות, ואין לה דבר וחצי דבר עם דרישת האמינות. אני מתקשה לראות את ההצדקה להבחנה זו. התרשמות מניסיון קודם של מציע מיועדת לבחון את האופן בו עמד המציע בעבר במשימותיו. כאשר המפעיל מטעמו לא עמד במשימה, אלא כשל בכישלון מחפיר, בין אם מאחר שלא יכול היה לעמוד בה (כשל ביכולות) ובין אם מאחר שבחר שלא לעמוד בה (כשל באמינות), הרי שלמצער אין המציע יכול להציג את הניסיון שנצבר עמו ככזה שיש לסווגו כ"מוצלח" מנקודת השקפתו של המזמין הסביר.

41. טענה נוספת שהועלתה על ידי ש.מ.ש. ומרליון היא שמאחר ומפעל שורק 1 מספק מים מותפלים משנת 2013, הרי שהכשל שנמצא בהפעלתו מתייחס רק לחלק קטן מתקופת הפעילות, ואינו גורע מהיכולת להוכיח "successful performance during the entire commercial operation phase" (ההדגשה הוספה). טענה זו מוטב היה להימנע ממנה. הוספת ההתייחסות לכל תקופת ההפעלה המסחרית לא נועדה לצמצם את הדרישה להפעלה מוצלחת, אלא דווקא להרחיב אותה, תוך הבהרה שאין להסתפק בהפעלת מוצלחת בחלק מהתקופה בלבד. בענייננו, הכשל החמור שנפל בהפעלת מפעל שורק 1 מתייחס לתקופה משמעותית – שנה וחצי מתוך כחמש וחצי שנות הפעלה עד לחשיפת הפרשיה. אין כל אפשרות לראות בתרמית שהתרחשה לאורך תקופה כה משמעותית אפיזודה רגעית, שניתן להתעלם ממנה, כאילו היא עניין "בטל בשישים" הנמהל בהפעלה מוצלחת במשך יתרת תקופת הפעילות. זהו 'שרץ' של ממש, המטמא את הפעלת פרויקט שורק 1 בכללותה, ושולל את האפשרות לסווגה כדוגמה ל"הפעלה מוצלחת בכל תקופת שלב הפעילות המסחרית".

עמוד הקודם1...1314
15...25עמוד הבא