סוף דבר
48. לו תישמע דעתי, דינו של הערעור להתקבל בחלקו, במובן זה שיש לקבוע כי בהינתן פרשיית שורק 1 לא ניתן להתייחס לניסיון של IDE (חברת האם של ש.מ.ש.) והאצ'יסון (חברת האם של מרליון) בהפעלת פרויקט זה כ"נסיון מוצלח" ("successful performance"), ועל כן לא יכלו להתבסס עליו לצורך עמידה בדרישת הניסיון הקודם במכרז לעניין הפעלה ותחזוקה של מפעל התפלה. כתוצאה מכך יש לקבוע כי מרליון לא הייתה כשירה להשתתף במכרז, מאחר שלא הציגה הפעלה של מתקן התפלה, למעט שורק 1, העומדת בדרישת סעיף 5.3.1 להזמנה.
49. יחד עם זאת, אין בקביעה האמורה כדי להשליך על כשירותה של ש.מ.ש. להשתתף במכרז, וזאת מאחר שלזכותה של IDE עומדים פרויקטים נוספים, שאין חולק כי הם עומדים בדרישת הניסיון הקודם. לפיכך, לא נפל פגם בהשתתפותה של ש.מ.ש. במכרז.
50. בהינתן נסיבותיו המיוחדות של המקרה שלפנינו, הרי שלמרות הפגם שנפל במכרז, אין מקום להתערב בהכרזתה של ש.מ.ש. כזוכה במכרז, וזאת מהטעמים המצטברים המפורטים בפסקה 47 לעיל.
51. חיוב ארבע איי בהוצאות בבית המשפט המחוזי יבוטל. מרליון תישא בהוצאות ארבע איי בסכום של 100,000 ש"ח בתוספת מע"מ. ש.מ.ש. והמדינה ישאו בהוצאות ארבע איי בסכום של 50,000 ש"ח כל אחת.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
1. אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט ע' גרוסקופף שהוליך אותנו לאורך משעוליו של מכרז מורכב ורב מהמורות. אוסיף אפוא אך שתי הערות קצרות הנוגעות לסוגיות שמנקודת מבטי נמצאות בליבתם של דיני המכרזים הציבוריים.
2. ביצוע מרמתי כלפי בעל המכרז אינו יכול להיחשב ניסיון מוצלח – האם ביצוע עבודה במכרז קודם שהיה טבול במעשי מרמה כלפי המזמין יכול להיחשב לניסיון קודם מוצלח? המשיבים סברו שניתן להשיב על שאלה זו בחיוב, על בסיס גישה הגורסת כי את "ההצלחה" יש לבחון בהתאם למאפיינים הטכניים-המקצועיים של העבודה הקודמת. חברי משיב עליה בשלילה, ואני מבקשת להצטרף לתשובה זו, ובהדגשה יתרה. למעשה, עמדתי נגזרת כבר מפרשנות לשונית של תנאי המכרז. פרויקט שהופעל באופן מרמתי אינו ניתן להגדרה כ"מצליח". קשה להעלות על הדעת שזוהי פרשנות סבירה של המונח אף בלשון בני אדם. על כך יש להוסיף, כי קביעה שפרויקט הנגוע בהתנהלות לא ישרה ובדיווחים כוזבים הוא "מוצלח" עלולה לחתור תחת יסודותיהם של דיני המכרזים. לשיטתי, זהו אחד מאותם מקרים שבהם נוצר מפגש "חלק" בין שיקולים של צדק והגינות לבין שיקולים של מקצועיות ויעילות (ראו והשוו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – כרך ג משפט מינהלי כלכלי 39-38 (2013)). דומה שמיותר להרחיב מדוע הציפייה לצדק והגינות אינה מתיישבת עם התייחסות לפרויקט קודם כמוצלח חרף מעשי מרמה שבהם היה נגוע. לאמיתו של דבר, גם טעמים של יעילות תומכים באותה מסקנה. נכונות להכיר בהצלחתו של פרויקט שבו בוצעו מעשים לא כשרים אינה יוצרת הרתעה כלפי מציעים פוטנציאליים ועלולה אף לתרום בעקיפין לניסיונות לגרוף רווחים לא ראויים על חשבון הקופה הציבורית ב"שיטת מצליח".