3. תנאי במכרז המגביל את הזכות לבקש סעד זמני – תנאי נוסף של המכרז, שעיצב במידה לא מבוטלת את גורלו, הגביל מראש את זכותם של המשתתפים לבקש צו מניעה. לנוכח תנאי זה לא ניתן היה לעכב את הליכי המכרז אפילו היו מועלות נגדו טענות כבדות משקל (וכפי שנוכחנו במקרה דנן טענה כבדת משקל כזו הייתה גם הייתה). שאלת חוקיותו של התנאי לא עמדה להכרעתנו במישרין בנסיבות שבהן המערערת לא תקפה אותו במועד, וממילא הסוגיה לא נדונה בפנינו. כשלעצמי, ציינתי במקום אחר כי התנייה מסוג זה מעוררת קשיים (ראו: דפנה ברק-ארז "סעדים כספיים במכרזים ציבוריים – בין זכויות לתמריצים" עיונים בתורת החוזה – ספר שלו (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2020, צפוי להתפרסם)). אני מבקשת אפוא להצטרף לדבריו של חברי השופט גרוסקופף באשר לכך שהשאלה של כשרות הכללתו של תנאי כזה במכרז ציבורי טעונה למצער בחינה עקרונית על-ידי היועץ המשפטי לממשלה. אכן, במישור דיני החוזים הסעדים הם, ככלל, דיספוזיטיביים (ראו למשל: ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85 (1985)). אולם, המכרז הציבורי נשלט לא רק על-ידי דיני החוזים, אלא גם על-ידי המשפט הציבורי במתכונת של דואליות נורמטיבית (ראו: בג"ץ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729 (1980)). חסימה מוחלטת של האפשרות לקבל סעד זמני נגד החלטה בדיני המכרזים עשויה להיות מובנת מן ההיבט של יעילות במובן של קידום הליכי המכרז במהירות וללא הפרעה. אולם, היא עשויה להכשיר החלטות פגומות במישור של טוהר המידות ועקרונות אחרים של דיני המכרזים, שפיצוי בכסף עשוי שלא לתת להן מענה מספיק מהיבטו של האינטרס הציבורי. אכן, המערערת לא תקפה תנאי זה במועד. אולם, מאחר שהסוגיה היא עקרונית וחורגת מגבולות ההגנה על המציעים במכרז עצמם, ראויה הסוגיה להיבחן, ויפה שעה אחת קודם.
ש ו פ ט ת
השופט י' עמית:
1. חברי, השופט גרוסקופף, היטיב להציג בפסק דינו את ארבע הסוגיות שהונחו לפתחנו בערעור דנן. בשלוש הסוגיות הראשונות (השגת IDE בעניין היקף מעורבות האצ'יסון בתכנון שורק 1; טענת ניגוד העניינים; השלכות פרשיית שורק 1 על אמינות המציעות), חברי קבע כי דין הערעור להידחות. בסוגיות אלה דעתי כדעתו, ואיני רואה להוסיף על דבריו הממצים. לעומת זאת, בסוגיה הרביעית, שעניינה עמידתה של מרליון בדרישת "הניסיון המוקדם" על רקע פרשיית שורק 1, חברי סבור כי דין הערעור להתקבל בחלקו ולמסקנה זו הצטרפה גם חברתי. בנקודה זו אין דעתי כדעתם ואנמק בקצרה.