2. האינטואיציה הראשונית מובילה למסקנה של חברי. קשה להלום כי מי שביצע תרמית ייחשב כבעל ניסיון מוצלח לצורך המכרז, וקשה להלום כי הביצוע התרמיתי ייחשב כניסיון מוצלח. אך הדברים אינה כה פשוטים כפי שנחזה ממבט ראשון, ולא רק בשל העובדה שהתרמית אינה מיוחסת להאצ'יסון ול-IDE עצמן, אלא לחברות הבת שהקימו והפעילו את המתקן בשורק 1.
3. ככלל, שני העמודים המרכזיים של דיני המכרזים הם השוויון והיעילות הכלכלית, כאשר במסגרת השוויון אנו כוללים גם את טוהר המידות כמקרה פרטי של פגיעה בעיקרון השוויון. מקרים של משוא פנים, הפליה, שחיתות או מניעים זרים של עורכי המכרז או של ועדת המכרזים, משקפים פגיעה בשוויון "בנסיבות מחמירות" בהתנהלותה של הרשות המינהלית, פגיעה שבגינה קיימת הצדקה להבחין בין החובה לשמור על עיקרון השוויון לבין החובה לשמור על טוהר המידות (וראו עומר דקל מכרזים כרך ראשון 96-95 (2004)). אולם במקרה דנן, קשה להצביע על פגיעה בשוויון בשל פגיעה בטוהר המידות. הצעתה של האצ'יסון הועדפה על פני הצעתה של ארבע איי לא בגלל הפליה, משוא פנים, מניעים זרים או שאר מריעין בישין כגון דא, אלא מאחר שהצעתה נמצאה איכותית וזולה יותר במידה משמעותית.
4. הפגיעה בטוהר המידות עומדת במקרה דנן כשלעצמה, ללא קשר לעקרון השוויון. בעל המכרז רשאי להתחשב בניסיון שיש לו עם מי מהמציעים, וגם אם הדבר לא נכתב במפורש בתנאי המכרז, הוא רשאי לפסול ולדחות הצעה של מי שביצע כלפיו תרמית בהתקשרות קודמת ביניהם. אך השאלה שלפנינו היא אחרת. האם בעל המכרז חייב לפסול ולדחות הצעה של מי שביצע כלפיו תרמית במכרז קודם?
"פסיקתו של בית משפט זה מלמדת כי חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות הנחקרים בידי המשטרה הם שיקול רלוונטי שהרשות המינהלית רשאית לשקול, ולא אחת אף מחויבת לשקול, בבואה להתקשר עם אדם או תאגיד" (דברי חברתי, השופטת ברק-ארז בע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פסקה 23 (21.2.2013) (הדגשה הוספה – י"ע)).
ודוק: המדינה, שעליה חלות חובות מוגברות של הגינות ושמירה על טוהר מידות ונורמות ציבוריות, אכן חייבת הייתה לשקול במסגרת מכלול השיקולים את הכשל התרמיתי במתקן שורק, וכך אכן עשתה ועדת המכרזים. אולם התוצאה אליה הגיעו חבריי קובעת לכאורה תנאי חובה "מסנן". קביעה נחרצת לפיה ביצוע מרמתי כלפי בעל המכרז אינו יכול להיחשב ניסיון מוצלח, עלולה להביא להתנגשות-רבתי בין מטרות המכרז לקדם ערכי שוויון והגינות לבין המטרה לאפשר לרשות התקשרות אופטימלית מבחינה כלכלית. איננו צריכים להרחיק עדותנו, באשר ההפרש בין ההצעות עומד על מיליארדי שקלים, ואין לי אלא לחזור ולהזכיר את עקרון "היד הרועדת" שנזכר על ידי חברי, השופט גרוסקופף. הדברים נכונים במיוחד בשוק שבו מספר מצומצם של שחקנים. אף ניתן להעלות על הדעת מקרה דומה, שבו הצעתו של מציע שביצע תרמית בהתקשרות קודמת בין הצדדים, עולה באיכותה בהרבה על הצעות של מציעים אחרים. ככל שנדרוש מבעל המכרז להקריב את האיכות לטובת הדרישה, החשובה כשלעצמה, של יושר ומהימנות של המציע, ייגרם נזק של ממש לציבור, ולא רק במישור הכספי. חברתי העלתה את החשש שהכשרת הצעתה של האצ'יסון תפחית את ההרתעה כלפי המציעים ועלולה לעודד את "שיטת מצליח". אלא שההרתעה נובעת מעצם האפשרות של פסילה ודחייה של הצעה בשל חוסר אמינות המציע.