האם נכרת חוזה בעל-פה בין התובעים לבין הנתבעים?
50. טענת התובעים לשכר בגין פעולת התיווך מחייבת אותם להוכיח כי נכרת חוזה תקף מכוחו הם ביצעו את פעולת התיווך מושא התביעה [ע"א 7247/97 עניין יצחקוב, בעמ' 848; עניין אינטגרציה, פסקה 17 בפסק דינה של השופטת (כתוארה דאז) א' חיות]. מושכלות ראשונים בדיני חוזים הם שחוזה נוצר בדרך של הצעה וקיבול, אשר נקראות יחד "הצהרות רצון". שני תנאים מהותיים צריכים להתקיים כדי שהצהרות רצון אלה יהוו חוזה והן: גמירת דעת ומסוימות.
גמירת דעת היא רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות. גמירת הדעת צריכה להיות מכוונת להתקשרות מסוימת עם צד מסוים. המבחן לגמירת דעתם של הצדדים הינו מבחן אובייקטיבי הנלמד מאמות מידה חיצוניות, וכולל את נסיבות העניין, התנהגות הצדדים ואמירותיהם לפני ואחרי כתיבת המסמך וכן את תוכן המסמך עצמו [ראו: גבריאלה שלו דיני חוזים, 83, 87-86 (מהדורה שניה, תשנ"ה) (להלן – דיני חוזים); ע"א 702/89 אליהו נ' אורים, פ"ד מה(2) 811, 819 (1991)].
51. רכיב המסוימות פירושו הסכמה על הפרטים המהותיים החיוניים של העסקה, תוך שאת הפרטים החסרים ניתן להשלים באמצעות מנגנוני השלמה [ראו: דיני חוזים, עמ' 89-88; ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 219, 296 (1974); ע"א 692/86 בוטקובסקי נ' גת, פ"ד מד(1) 57, 66 (1989)]. השלמה כאמור לא תיעשה כאשר בין הצדדים קיימת אי הסכמה מפורשת או משתמעת לגבי אותם פרטים חסרים [ראו: ע"א 3380/97 תמגר חברה לבניה ופיתוח בע"מ נ' גושן, פ"ד נב(4) 673, 682 (1998) (להלן – עניין תמגר)].
כפי ששנה השופט ע' פוגלמן בע"א 7193/08 עדני נ' דוד, פסקה 9 (פורסם בנבו, 18.07.2010) שני התנאים המצטברים הנדרשים להתגבשות הסכם מחייב, גמירת דעת ומסוימות, הם תנאים נפרדים, אך קיימים ביניהם קשרי גומלין חזקים. לעיתים, העדה חזקה על גמירת דעת נתפשת כפיצוי על מסוימות חסרה או פגומה [רע"א 4976/00 בית הפסנתר נ' מור פ"ד נו(1) 577, 588 (2001)]. מנגד, היעדר מסוימות, בדגש על היעדר הסכמה לגבי פרט עיקרי, עשוי להעיד על פגם בגמירת דעתם של הצדדים.
52. אין מחלוקת כי במקרה דנן לא נערך הסכם בכתב להזמנת שירותי תיווך. לפיכך, השאלה שבמחלוקת היא האם נכרת הסכם בעל-פה בין התובעים לנתבעים שעניינו הזמנת שירותי תיווך במתחם סומייל.
מר פנחסי הסביר כי בעסקה מורכבת כגון עסקת רכישת הזכויות במתחם סומייל, הפרקטיקה הנוהגת היא "שהמתווכים אינם מתעקשים להחתים חברות ואנשי עסקים על מסמכים בכתב" [סעיף 101 ל-ת/1]. גם במקרה דנן, לא נחתם הסכם תיווך בכתב, כך לדבריו: "... לא חשבתי לשלוח לצחי מסמך בכתב בו אני מעלה על הכתב את פרטי העסקה וזכאותי לקבלת דמי תיווך ... מנקודת מבטי, היחסים בינינו היו מבוססים על ההבנה שאם אשמש כ'גורם היעיל' להשלמת עסקת סומייל, אזכה לדמי התיווך המקובלים בעסקה מעין זו" [סעיף 102 ל-ת/1]. בנסיבות אלה, לטענת מר פנחסי, זכאותו לעמלה במקרה של עסקה כלל לא הייתה מוטלת בספק [סעיף 109 ל-ת/1]. לדבריו: "צחי אמר לי הוא בעצמו שאם הוא עושה את העסקה ומשלם ישירות לבעלים או באיזושהי צורה ולא ייקח את העניין של החתימה כנגדי ואני לא יכול לתבוע הוא ישלם לי 1% ואני אמרתי לו בסדר, לא אמרתי לו כן או לא ..." [פר' עמ' 67, ש' 35-32].
53. גם מר טיטר הסביר כי קיים הסכם בעל פה לתשלום דמי תיווך. לדבריו, מר בר ומר חצור, אשר ייצגו את בעלות האופציה, התחייבו לשלם לו דמי תיווך - "בוודאי שהתחייבו לשלם תיווך, אני לא עובד בחינם. התחייבו לגבי האופציה והכל" [פר' עמ' 71, ש' 25-24, 28, עמ' 73, ש' 26-25]. וכן: "על הכסף דיברתי עם בר וחצור. לא עם הקליינטים שלך [נתבעים 13-7- א.ש.]. אין לי תביעה נגדם. חצור אמר לי הם שותפים שלי בגלל זה" [פר' עמ' 72, ש' 15-14]. לדבריו, ההתחייבות התבצעה "אולי בטלפון, אני לא זוכר. אני לא זוכר איך היה הקטע" [פר' עמ' 75, ש' 28].