בע"א 3384/16 מזרחי נ' מרקוביץ (פורסם בנבו, 05.07.2018) (להלן – עניין מזרחי) עמדה השופטת ד' ברק-ארז בהרחבה על דרישת הכתב בחוק המתווכים, תוך סקירת פסקי הדין שניתנו בבתי המשפט השונים בעניין זה. סקירה זו העלתה קיומן של גישות שונות כלפי דרישת הכתב. כך, קיימת גישה קפדנית אשר עומדת על הצורך בקיומן של הדרישות המפורטות בתקנות המתווכים במלואן. מאידך, קיימת גישה גמישה יותר, אשר נכונה להכיר בחיוב בדמי תיווך אף כאשר לא קוימו כל דרישות החוק הצורניות וכן כאשר מדובר בעסקה בין גורמים עסקיים. מעבר לכך, שנתה השופטת ד' ברק-ארז:
"ב"מקרי קצה" נכונים היו לעתים בתי המשפט להורות על תשלום דמי תיווך גם כאשר חוזה תיווך בכתב נעדר כליל, תוך הטעמת דגשים שונים. כך למשל, בהקשר של עסקת נדל"ן מורכבת בין גורמים עסקיים נדחתה בקשה למחוק על הסף תביעה לדמי תיווך, אף כאשר לא נחתם חוזה תיווך כלל (ראו: ת"א (מחוזי ת"א) 28763-07-14 מאנה נ' תעשיות מזון תנובה – אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ (10.2.2015)). במקרה אחר צוין כי חוק המתווכים אינו מתאים לחול על עסקה מסחרית מורכבת (ת"א (מחוזי ת"א) 2132/05 קריאטיב בע"מ נ' ארזים השקעות בע"מ (10.1.2011)). כמו כן, ניתן למצוא ביטוי בפסיקתם של בתי המשפט השונים להיקשים מההלכות הנוגעות להעדפת עקרון תום הלב על פני דרישת הכתב במקרקעין במצבים חריגים ויוצאי דופן (ראו: תא"ם (שלום אילת) 48904-06-11 התשבי נ' ש.י.א רפאל פרוייקטים בע"מ (27.8.2013)).
[שם, פסקאות 43-42]
46. לבסוף דנה השופטת ד' ברק-ארז ביישומה הראוי של דרישת הכתב לפי חוק המתווכים כאשר לא קיים חוזה תיווך כלל, וקבעה בזו הלשון:
"... אין בידי לקבל את הטענה כי בכל מקרה של התקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי ניתן לוותר כליל על דרישות הצורה שבחוק התווכים. לקביעה כזו אין עיגון בלשון החוק, שאינו מבחין בין התקשרות עם גורם פרטי שמבקש לרכוש דירה, לבין התקשרות עם גורם עסקי לצורך עסקה מורכבת במקרקעין. יתר על כן, אף בעסקאות תיווך בין גורמים מתוחכמים יש ערך להעלאת ההסכמות על הכתב (וממילא, ניתן לצפות שבהתחשב במורכבות ובמשאבים המושקעים בעסקאות אלה הדברים יועלו כנדרש על הכתב). יתרה מכך, הבחנה חדה מדי בין גורמים פרטיים לגורמים עסקיים חוטאת לתכלית החוק, ככל שזו מכוונת ליצירת סדר וודאות בשוק התיווך, מעבר להגנה על רוכשי הדירות. לא למותר לציין בהקשר זה, כי בסופו של דבר הסדרתו של תחום התיווך בחקיקה מגנה אף על המתווך, שמטבע מקצועו מספק את שירותיו מראש, בטרם ניתן לו תשלום – ולעתים ללא בטוחה ממשית שיקבלו (ראו: זמיר, 237). זאת ועוד, הבחנה חדה בין גורמים פרטיים ומסחריים עלולה אף לעורר קשיים יישומיים רבים בכל הנוגע ל"קטגוריזציה" של מקרים (למשל, כאשר מדובר בגורם עסקי "קטן"). לבסוף, יש לזכור כי גם בהתקשרות בין מתווך לבין גורם עסקי, לא אחת המתווך הוא עדיין בעל הניסיון והמומחיות, ומכאן שגם במקרים אלה אין למהר ולהסיר את ההגנה מהלקוח.
המסקנה המתקבלת מכל האמור לעיל היא שקשה לחשוב על מצב שבו ניתן יהיה לוותר כליל על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב על מנת להטיל חיוב בדמי תיווך. מכל מקום, במסגרת הדיון שבפנינו אינני נדרשת לקבוע מסמרות בכך. בעיקרו של דבר, וכפי שיפורט בהמשך הדברים, אפילו קיימים מקרים חריגים וקיצוניים שיצדיקו התגברות על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב, איני סבורה כי המקרה דנן מצדיק קביעת גבולות ברורים באשר לאותם מקרים".
[שם, פסקאות 50-49]
47. בענייננו, התרשמתי שמר פנחסי ומר טיטר ידעו והכירו את בעלות הזכויות במתחם ובעלות האופציה ופנו לרוכשת ספציפית – קבוצת חג'ג'. בנסיבות אלה, מוטב וראוי היה לוּ היו התובעים מחתימים את הנתבעים על הסכם תיווך אשר יכיל בתוכו בצורה מסודרת שאינה משתמעת לשני פנים, את התנאים הספציפיים אשר בהתקיימם, זכאים היו לדמי תיווך. בהקשר זה מקובלים עליי הדברים אותם אמר מר חג'ג' בעדותו לפניי: "... היגיון הסכם בכתב כולל בתוכו הרבה דברים שעליהם יתעורר הוויכוח. אם היה הסכם בכתב היה את הפרטים שלו, על מה מדובר וגורם יעיל והרבה דברים ... אם אין הסכם בכתב מתחילות כל הצרות ..." [פר' עמ' 303, ש' 11-9, 15-14].
לצד תנאים אלה קיימת חשיבות רבה לקביעת גובה דמי התיווך. קביעות אלה היו יוצרות וודאות אצל הצדדים ומונעות מחלוקות ביניהם, כפי שהסביר מר סגן-כהן בחקירה שכנגד: "... הוא לא ביקש שנחתום על גובה עמלה או על עמלה כלשהי שום מסמך לא במייל ולא בזה, לחתום, אם בן אדם כל כך דואג לעמלתו שישים מסמך ויבוא ויגיד אנא שימרו לי על זכויותי זו עמלתי מעולם לא ביקש ולכן גם לא נידבנו שום דבר ..."[פר' עמ' 160, ש' 36-34].
48. כפי ששנינו, הגישה הכללית לא תמכה בהכרה בזכותו של מתווך לדמי תיווך מכוח הסכם בעל פה. עם זאת, הכרעה סופית בסוגיה נותרה לעת מצוא. אין לשלול כי בבוא היום ימצאו נסיבות חריגות שבחריגות בהן ניתן יהיה לגשר על דרישת הכתב בהסכם תיווך בדומה לחריג "זעקת ההגינות" שנמצא באשר לדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1968 [ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996); ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60, 98 (2011); ע"א 6766/11 חג'אזי נ' חגאזי, פסקה 13 בפסק דינו של השופט צ' זילברטל (פורסם בנבו, 23.06.2013); משה גלברד "דרישת הכתב בחוזים להעברת זכות במקרקעין על פי הצעת הקודקס האזרחי: בחינה ביקורתית" קרית המשפט ו' 231, 249-243 (2005); אבי וינרוט "דרישת הכתב בעסקת תיווך במקרקעין" משפט ועסקים כ"ב 121, 153-152 (תשע"ט)].
ברם, נסיבות בהן הכשל של היעדר הסכם תיווך בכתב נובע מאחריותם של המתווכים, כבענייננו, שוללות הכרה בדוקטרינת "זעקת ההגינות" שיש בה לגשר על דרישת הכתב בחוזה תיווך. קל וחומר מקום בו קיימת מערכת נסיבתית מעורפלת.
יתר על כן, מכירת הזכויות מושא התביעה דנן אינה בגדר מקרה "חריג וקיצוני" שמצדיק התגברות על הדרישה הבסיסית לקיומו של חוזה תיווך בכתב. בוודאי שאין עסקינן בנסיבות של "נבל ברשות התורה", קרי – אחד שמתנער מחובת התשלום רק מחמת היעדרו של הסכם בכתב. לפיכך, אין מקום להכרה בעילה לתשלום דמי תיווך מכוח עקרון תום הלב שיש בו לרכך את דרישת הכתב במקרים קיצוניים, כפי שבא לידי ביטוי בדוקטרינת זעקת ההגינות.
49. נוכחנו כי תנאיו של חוק המתווכים אינם מתקיימים. התובעים אשר הכירו בקושי שמצוי בתביעתם ככזו שאינה מקימה עילה מכוח חוק המתווכים טענו לזכאות לדמי תיווך ולשכר ראוי מכוחו של הסכם בעל פה לקבלת דמי תיווך וכן מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט.
על פניו תוצאת היעדר קיומו של הסכם תיווך בכתב היא דחיית התביעה. עם זאת, מרבית העדים מצד הנתבעים אישרו בעדויותיהם לפניי כי לוּ היו התובעים משמשים כגורם היעיל של העסקה, היו משלמים להם דמי תיווך חרף היעדרו של הסכם בכתב [עדות מר חצור – פר' עמ' 128, ש' 24-22; עדות מר בר – פר' עמ' 103, ש' 33; עמ' 104, ש' 1; עדות מר רבינוביץ' – פר' עמ' 251, ש' 27-18; עדות מר מחט – פר' עמ' 290, ש' 35-30; עדות מר חג'ג' - עמ' 301, ש' 27-26; עמ' 303, ש' 4-3]. בכך הוכח לפני "נוהג סוחרים" לפיו היעדרו של הסכם בכתב לקבלת שירותי תיווך אינו מונע קבלת תשלום כלשהו בגין שירותי התיווך בבחינת פועל יוצא מהצלחת העסקה.
לנוכח הודאת מרבית מהנתבעים כי גם בהיעדר הסכם בכתב חלה נורמה מסחרית לפיה הגורם שהביא להצלחת העסקה יהא זכאי לעמלה מסוימת, יש לבחון שניים:
האם נכרת הסכם בעל פה להזמנת שירותי תיווך בעסקה, מכוחו נמכרו הזכויות במתחם סומייל לקבוצת חג'ג באמצעות הליך סיחור האופציה?
האם התובעים היו הגורם היעיל שהביא להצלחת העסקה?