41. ההליך הנוכחי מעורר שתי שאלות עקרוניות שהצדדים חלוקים לגביהן: הראשונה היא שאלה מקדמית, שתשובה לה עשויה לייתר את המשך הדיון בכללותו, והיא נוגעת לסמכותו של בית-המשפט לדון בתביעה נגזרת בשם ההתאחדות נגד המשיבים 2–4. זאת, מאחר שמדובר בעמותה (ולא בחברה), ולנוכח מעמדם של המבקשים כחברי הנהלה בה; והשנייה היא מהי ההשלכה של מינוים של מספר בעלי תפקיד לבחינת השפעתן של ההעברות האסורות על זכויות ההתאחדות, ובכלל זה מינויו של רו"ח אלקלעי, מינויו של עו"ד סול, ובעיקר – מינויה של ועדת התביעות.
42. כפי שצוין בפסיקה לא אחת, בקשה לאישור תביעה נגזרת מעוררת תמיד דילמה בין שני שיקולים נוגדים. השיקול הראשון הוא השמירה על חירותם של האורגנים המוסמכים לכך בתאגיד לנהל אותו ולקבל את ההחלטות העסקיות והאחרות הנוגעות אליו. חירות זו נובעת מהמבנה של תאגידים ומכך שכוח ההכרעה בהם ניתן, ברגיל, למוסדות מסוימים בתאגיד – בהתאם לקבוע בחוק ובמסמכי היסוד של התאגיד הספציפי. חריגה מדרך ההתנהלות הרגילה של התאגיד ומתן כוח הכרעה למי שאינו מוסמך לכך בדין היא לכן חריג לעקרון אי-ההתערבות, שככלל יש להימנע ממנו.
הפסיקה אף הכירה לא מכבר בכך שההחלטה על הגשת תביעה היא החלטה עסקית, הכפופה בדרך כלל לעקרון אי-ההתערבות (ר' למשל ע"א 4857/16 מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ, פס' 27 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר והאסמכתאות שם (24.4.2008) (להלן: "עניין יוויז'ן"); ר' גם פסק-הדין שניתן אך לאחרונה בע"א 6913/18 שקדי נ' הרודיום השקעות בע"מ, בפס' 20 לפסק-דינו של השופט י' עמית (4.8.2020) (להלן: "עניין שקדי")).
השיקול השני שיש להביא בחשבון נובע מבעיית נציג שמקורה בכך שישנם מקרים בהם הגורמים המוסמכים לקבל החלטות בשמו של התאגיד מצויים במצב של ניגוד עניינים, ולכן הם אינם יכולים, כעניין מבני, לקבל את ההחלטות המיטביות עבור התאגיד. בהקשר של תביעה נגזרת, בעיית ניגוד עניינים תתעורר בדרך-כלל כאשר מדובר בתביעה נגד האורגנים של התאגיד עצמם או נגד בעל השליטה שמינה אותם (ר' למשל ע"א 52/79 סולימני נ' בראונר, פ"ד לה(3)617, 628 (השופט מ' אלון) (1980); תנ"ג (מחוזי תל אביב) 15442-11-09 ברטי סין בטי נ' לבייב, בפס' 65 לפסק-דיני (28.4.2012)).
גם כאשר מקבלי ההחלטות אינם מצויים במצב בו העניין האישי שלהם עומד בניגוד חזיתי לזה של התאגיד, ייתכנו מצבים בהם מתעורר חשש ביחס ל"ניקיון" שיקול הדעת שלהם, כתוצאה מהטיה מבנית (ר' בהקשר זה: אסף חמדני ורות רונן "מי שולט בתביעה הנגזרת?" ספר יורם דנציגר 211, 221–227 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019) (להלן: "חמדני ורונן")).
הליך התביעה הנגזרת מהווה אפוא חריג לעיקרון אי-ההתערבות, והוא מעניק לבעל-מניה או לדירקטור (ובמקרים מסוימים גם לנושה) זכות לתבוע בשם התאגיד, ובכך "לעקוף" את סמכות האורגנים המוסמכים להחליט על הגשת תביעה, כשאלה נמנעים מקבלת החלטה לטובת התאגיד. התביעה הנגזרת מוגשת בשם התאגיד, והיא נועדה לשרת את טובתו. הסעד הניתן במסגרתה נועד להעשיר את קופת התאגיד, ולא את כיסו הפרטי של מגיש התביעה (אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א' 686 (2007)).
43. שיקול נוסף שעל בית-המשפט להביאו בחשבון הוא החשש מפני ניגוד העניינים האפשרי של התובע הנגזר. כך, גם התובע הנגזר לא יפעל תמיד ובהכרח רק לטובת התאגיד. ראשית, התובע הנגזר עלול לפעול מטעמים סחטניים ולא כדי לקדם את טובת התאגיד. יתרה מכך, גם במקרה שבו המניעים של התובע הנגזר בהגשת הבקשה הם "כשרים", הוא עלול למקד את תשומת לבו בהצלחתו של הליך התביעה הנגזרת – הליך שאם יעלה יפה יזכה אותו בגמול, ואת באי כוחו בשכר טרחה – וזאת, לעתים, "על חשבון" טובתו של התאגיד. התובע הנגזר עלול לכן להתעלם מ"מחירים" שונים שהליך התביעה הנגזרת עלול להטיל על התאגיד. כמו כן, לתובע הנגזר עשויים להיות אינטרסים פרטיים אחרים שכתוצאה מהם הוא מבקש לקדם את ניהול ההליך, שלא בהכרח עולים בקנה אחד עם טובתו של התאגיד (ר' חמדני ורונן, בעמ' 220).
44. המנגנון המקדמי של הליך האישור של התביעה הנגזרת על-ידי בית-המשפט נועד אם כן לאזן בין הרצון להגן על התאגיד מפני מנהליו, לבין הרצון להגן עליו מפני תביעות שאינן רצויות ומפני "סחיטה" אפשרית מצד אחד מבעלי-המניות. זה הטעם לכך שעל בית-המשפט לבצע בדיקה מקדמית מעמיקה בטרם אישור תביעה נגזרת, ועל מבקש האישור להניח תשתית ראייתית ראשונית אשר תצביע על סיכוי לכאורי להצלחת התביעה (ר' ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, בפס' 17 לפסק-דינו של השופט י' עמית (28.12.2016) (להלן: "עניין ורדניקוב"); רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, בפס' 16 לפסק-דינו של השופט י' עמית (26.4.2015)).
45. אחד האמצעים בהם תאגידים עושים שימוש כדי להחזיר לידיהם את השליטה בהליך התביעה הנגזרת, גם באותם מקרים בהם מקבלי ההחלטות ביחס לתביעה מצויים במצב של ניגוד עניינים או של הטיה מבנית, הוא האמצעי של מינוי ועדה בלתי-תלויה. מינוי כזה נועד "לעקר" את החשש מפני החלטות מוטות שאינן נובעות דווקא מטובתו של התאגיד, אלא מטובתם של מקבלי ההחלטות או גורמים המקורבים אליהם. ככל שבית-המשפט יכול להסתמך על אי-התלות של הוועדה, על המקצועיות שלה ועל אופן העבודה שלה לקראת קבלת ההחלטה – כך תגבר נטייתו לכבד את ההחלטה שהיא קיבלה ולהיפך.
עמדתו של בית-המשפט ביחס להחלטות של ועדות בלתי-תלויות מביאה לידי ביטוי דילמה דומה לזו שתוארה לעיל: מחד גיסא, ועדה בלתי-תלויה היא אמצעי רצוי להחזרת השליטה על קבלת ההחלטות לידיו של התאגיד, והפעם – באמצעות גוף שהוקם לצורך קבלת החלטה מסוימת, תוך תשומת-לב לשאלת ניגוד העניינים וההטיה המבנית של חבריו, וניסיון למנוע אותם. מאידך גיסא, מתן אפשרות רחבה מדי לנושאי משרה בתאגידים למנות ועדות בלתי-תלויות, ומתן "כבוד" רב מדי להחלטותיהן (היינו – הפעלה של רף ביקורת שיפוטית מקל על החלטות אלה, מנקודת מבטם של נושאי המשרה), עלולים להביא לשימוש לרעה במכשיר זה, שיזיק לא רק לתאגיד מסוים שעניינו נדון בהליך, אלא למוסד התביעות הנגזרות בכללותו.
46. יש לזכור כי מוסד התביעות הנגזרות נועד לתכלית חשובה, של מתן אפשרות תביעה בשמם של תאגידים גם כאשר נושאי המשרה האמונים על כך ייטו שלא לעשות כן. הידיעה על אודות קיומה של האפשרות להגיש תביעה כזו, בעיקר כאשר נעשה בה שימוש תכוף (וזהו המצב בשנים האחרונות בישראל), מועילה הן לגבי תאגידים בהם הופרו חובות של נושאי משרה כלפי התאגיד, הן ביחס לנושאי משרה בתאגידים אחרים – שהחשש מפני תביעה נגזרת נועד לתמרץ אותם לפעול כחוק לטובתו של התאגיד ולמטרה זו בלבד.
לכן, פגיעה במוסד התביעה הנגזרת עלולה להזיק לתאגידים ולמערך התמריצים של נושאי המשרה בהם. ככל שאלה יהיו סבורים כי יוכלו "להתחמק" מתביעה על-ידי הקמת ועדת תביעות שבית-המשפט יכבד את מסקנותיה, כך יצטמצם התמריץ שלהם לפעול כחוק לטובת התאגיד בהתאם לחובות האמון והזהירות המוטלות עליהם. זאת, תוך הנחה שאם ייגרם לתאגיד נזק ותוגש בקשה לאישור תביעה נגזרת, ניתן יהיה להדוף אותה באמצעות הקמת ועדה כאמור.
בית-המשפט צריך להיות מודע משום כך לחשיבות האפשרית שבמינוי ועדות תביעות, ולתת הנחיות מדויקות לתאגידים ביחס לאופן מינוי הוועדה ודרך הפעולה שלה. לצד זאת, על בית-המשפט להיות ער כל העת גם לחשש מפני שימוש אפשרי לרעה במוסד זה, ולמנוע שימוש כזה במקרה העומד לפניו ובמקרים עתידיים. בתוך כך, עליו לצקת תוכן לכללים הנוגעים להפעלתן של ועדות כאמור, כך שכללים אלה יפעלו כדי לתמרץ שימוש ראוי בוועדות אלה, ולמנוע שימוש לרעה בהן.
47. כפי שציינתי לעיל, בבקשת האישור הנוכחית, יש להכריע קודם כל בשאלת האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה, ובפרט, בשאלת האפשרות להגיש תביעה כזו בשם ההתאחדות לכדורגל. רק אם התשובה לשאלות הללו היא חיובית, יהיה מקום לבחון את שאלת מעמדה של ועדת התביעות הבלתי-תלויה שמינתה ההתאחדות ואת השאלה האם יש מקום לאמץ במקרה דנן את החלטותיה.
תביעה נגזרת בעמותה
48. האם ניתן להגיש תביעה נגזרת בשמה של עמותה? שאלה זו תיבחן הן באופן כללי, הן תוך התייחסות ספציפית לעמותה נושא ההליך הנוכחי – ההתאחדות לכדורגל, על מאפייניה המיוחדים.
כאמור לעיל, מוסד התביעה הנגזרת מאפשר באופן חריג למי שאינו אחד מהאורגנים המוסמכים לכך, להפעיל בשם החברה את כוח התביעה שלה. מנגנון זה מעוגן בסעיפים 194–206 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), הקובעים כי בעל-מניה או דירקטור (ובמקרים מתאימים גם נושה) רשאים להגיש תביעה נגזרת בשם החברה. מי שאינו אחד מאלה – אינו רשאי להגיש תביעה נגזרת.
נכון להיום, אין הוראת חוק מפורשת המחילה את מוסד התביעה הנגזרת על תאגיד מסוג "עמותה". בית-המשפט העליון לא התייחס לשאלה זו באופן מחייב, ואין פסק-דין המתייחס ישירות לשאלת האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה בכלל, ובשם ההתאחדות לכדורגל בפרט.
49. פסק-הדין בעניין כוהני הוא פסק-הדין המרכזי שבו בחן בית-המשפט העליון שאלה דומה – שאלת האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשמן של קופות חולים, שהן אגודות עות'מאניות. בטרם הדיון לגופו, הבהיר בית-המשפט (השופט י' עמית) כי הוא יבחן את השאלה באופן ספציפי ביחס לסוג מסוים של אגודה עות'מאנית – קופת חולים – תוך מתן תשומת לב לשאלה "אם דינן של קופות החולים כדינה של כל אגודה עותומנית, או שמא יש טעם בגינו יש להחיל לגביהן דין שונה" (עניין כוהני, בפס' 12 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
אף שפסק-הדין בעניין כוהני דן בהרחבה בשאלת התחולה של מנגנון התביעה הנגזרת הקבוע בחוק החברות על תאגיד שאינו חברה, הרי שקדמו לו דיונים אחרים בפסיקה שעסקו באפשרות להחיל הסדרים הקבועים בחוק החברות גם על תאגידים אחרים בדרך של היקש. כך, בבג"ץ 6627/98 נוימן נ' רשם האגודות השיתופיות, פ"ד נד(5) 299 (2000) (להלן: "הלכת נוימן") קבע בית-המשפט העליון כי חברי אגודה שיתופית רשאים לעתור להפסקת חברותם של חברים אחרים בעמותה. זאת, בין היתר, על סמך האפשרות לערוך היקש מההסדר הקבוע בחוק החברות לעניין תביעה נגזרת, ולהחילו על אגודות שיתופיות.
באופן דומה, בת"א 1931/00 (מחוזי תל אביב) שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ (20.8.2002) (להלן: "עניין שטרית") קיבל בית-המשפט המחוזי בקשה לאישור של תביעה נגזרת בשם הסתדרות העובדים הכללית החדשה, שהיא אגודה עות'מאנית. ערעור על פסק-הדין בעניין שטרית נדחה בבית-המשפט העליון, מבלי שבית-המשפט נדרש מפורשות לשאלה האם ניתן לאשר תביעה נגזרת בשם אגודה עות'מאנית או עמותה (ר' ע"א 9491/04 שטרית נ' אריסון השקעות בע"מ, בפס' 13 לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (23.8.2006)).
50. בעניין כוהני, האפשרות להחיל את ההסדר של תביעות נגזרות שבחוק החברות על תאגידים שאינם חברות נבחנה, בשלב הראשון, על-ידי בית-המשפט המחוזי בתנ"ג 9167-02-14 (מחוזי תל אביב) כוהני נ' שירותי בריאות כללית (11.6.2015) (השופט ח' כבוב) (להלן: "עניין כוהני במחוזי"). בית-המשפט המחוזי קבע שם כי ניתן להגיש תביעה נגזרת בשם קופות חולים המאוגדות כאגודות עות'מאניות, וזאת בדרך של היקש מההסדר בחוק החברות ובשינויים המחויבים. בית-המשפט הבהיר כי מדובר בתאגיד שהוא מעין-חברה, אשר אף שאינו מיועד למטרות רווח – הוא מקיים פעילות כלכלית, מנהליו אחראיים לניהול כספים של מיליוני מבוטחים וגם בו קיימת בעיית נציג. בהחלטה הוסבר כי בשונה מעמותות – הכפופות לפיקוח של רשם העמותות – אגודות עות'מאניות אינן נתונות לבקרה ולפיקוח. לכן, קביעה לפיה לא ניתן להגיש תביעה נגזרת תיצור למעשה מצב של "רִיק" שאיננו רצוי.
50. בקשת רשות ערעור על ההחלטה – כמו גם הערעור לגופו – התקבלו כאמור בפסק-דין מפורט של בית-המשפט העליון. בית-המשפט העליון הדגיש כי יש להבחין בין הדין הרצוי (שעשוי לתמוך באפשרות של הגשת תביעה נגזרת בשם אגודה עות'מאנית) לבין הדין המצוי – שלפיו לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשם קופת חולים. בית-המשפט ביסס את החלטתו על שורת נימוקים מצטברים שנתייחס אליהם בפירוט להלן.
בקצירת האומר יצוין כי בית-המשפט העליון התייחס למעמד המעין-ציבורי של קופות החולים, הפועלות מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 (להלן: "חוק ביטוח בריאות ממלכתי"); הוא ציין את מנגנוני הפיקוח והבקרה על קופות החולים; את מערכת היחסים המיוחדת בין קופות החולים לחברים בהן, ובכלל זה את ה"חברות הכפויה" בהן מכוח הוראות החוק – הן מצד החברים, הן מצד קופות החולים (אשר מחויבות לספק שירותים לחבריהן ללא תלות בתשלום דמי ביטוח הבריאות); ואת כוונת המחוקק כפי שהיא נלמדת מהוראות חוק ביטוח בריאות ממלכתי (סעיף 37ה לחוק), מדברי ההסבר להצעת החוק ומהפרוטוקולים של ועדות הכנסת.
51. יצוין כי בין ההחלטה בעניין כוהני בבית-המשפט המחוזי לבין פסק-דינו של בית-המשפט העליון בערעור, עלתה שאלת האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה גם בפניי, באופן אגבי, בתנ"ג 12839-08-12 (מחוזי תל אביב) בן לביא נ' העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי המנהל והשירותים, בפס' 92–98 לפסק-דיני (20.10.2015) (להלן: "עניין בן לביא"). יחד עם זאת, בעניין בן לביא, שאף הוזכר בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בעניין כוהני, לא הוכרעה השאלה אם קיימת זכות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה, וזאת משום שהצדדים לא העלו כל טענה ביחס לכך.
בפסק-דין מהעת האחרונה נדונה השאלה פעם נוספת בפני בית-המשפט המחוזי (השופטת ג' לוין) בת"א (מחוזי באר שבע) 69740-05-18 שוקרון נ' אברגל (8.5.2019) (להלן: "עניין שוקרון"). בית-המשפט המחוזי קבע באותו מקרה כי באופן עקרוני, ניתן להכיר באפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה באמצעות היקש מההסדר הקבוע בחוק החברות לעניין חברה לתועלת הציבור, ובהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של המקרה. חרף האזכור של פסק-הדין בעניין כוהני, בית-המשפט הבהיר כי הרציונאלים שעמדו ביסוד ההכרה באפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם אגודה שיתופית (בהלכת נוימן ובעניין שטרית), חלים גם ביחס לעמותה שנדונה באותו מקרה. זאת, מאחר שהעמותה מבצעת פעולות כלכליות, ולחבריה עשוי להיות עניין בהתנהלותה הכלכלית והמנהלתית; ומאחר שהמבנה שלה עשוי לעורר בעיית נציג שמקורה בניגוד האינטרסים בין חברי העמותה לבין האורגנים שלה.
האם היעדרו של הסדר בחוק הנוגע לתביעה נגזרת בעמותה הוא לקונה או הסדר שלילי?
52. השאלה הפרשנית שיש לתת עליה את הדעת היא האם היעדר הוראה חוקית מפורשת המחילה את מוסד התביעה הנגזרת על עמותה משמעו הסדר שלילי, או שמא מדובר בלקונה ("חלל חקיקתי"). אם מדובר בהסדר שלילי, אין מקום להשלמת הדין מכוח היקש. מנגד, אם מדובר בלקונה, רשאי בית-המשפט לשקול לעשות שימוש בכלי של היקש, וזאת בין היתר מההסדר בחוק החברות, בהתבסס על סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980 (ר' דיון בכך אצל בן-ציון גרינברגר ונחמיה בן-תור דיני עמותות להלכה ולמעשה כרך א' (מהדורה שנייה, 2013) (להלן: "גרינברגר ובן-תור"); דוד א' פרנקל דיני עמותות 202–206 (מהדורה שנייה מורחבת, 2012) (להלן: "פרנקל"); כן ר' אהרן ברק פרשנות במשפט – תורת הפרשנות הכללית 470–471 (1992); ע"א 3622/96 חכם נ' קופת חולים "מכבי", פ"ד נב(2) 638 (1998)).
מן האמור עולה כי האפשרות להשלים את הדין מכוח היקש מחוק החברות אינה יכולה להוות נקודת המוצא של ההליך הפרשני, אלא היא מותנית בתוצאה של הליך כאמור. פרשנות לחוד והשלמה לחוד – השאלה האם עסקינן בלקונה או בהסדר שלילי היא שאלה פרשנית, והאפשרות להקיש מההוראה החוקית החלה על חברה לנורמה החלה על עמותה היא חלק מהליך ההשלמה, שאליו ניתן לפנות רק אם בפנינו לקונה.