התהליך הפרשני הנוגע לאפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם ההתאחדות, ייעשה בהתאם לכללי הפרשנות החלים בשיטתנו המשפטית, תוך התייחסות ללשון החוק, לכוונת המחוקק (כפי שניתן להסיק אותה מחוק העמותות, מחוק החברות וממקורות נוספים), ולתכליות העומדות בבסיס המוסד של תביעה נגזרת – וזאת תוך התחשבות בעקרונות שנקבעו בפסק-הדין בעניין כוהני.
53. כאמור לעיל, סעיף 194(א) לחוק החברות קובע כי: "כל בעל מניה וכל דירקטור בחברה (בפרק זה - תובע) רשאים להגיש תביעה נגזרת אם התקיימו הוראות סימן זה" (ההדגשה שלי, ר.ר.). ההסדר החוקי קובע אפוא הוראה מפורשת חיובית לגבי תחולת המנגנון של תביעה נגזרת ביחס לחברות. הוראה זו חלה גם על חברות לתועלת הציבור, שלגביהן נקבע מפורשות בסעיף 345יד(א) לחוק החברות כי "נוסף על הוראות סעיף 194(א), רשאי גם רשם ההקדשות, באישור היועץ המשפטי לממשלה, להגיש תביעה נגזרת בענינה של חברה לתועלת הציבור" (ההדגשות שלי, ר.ר.).
54. ביחס לאפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה, אין הוראה מפורשת לחיוב או לשלילה (לא כזו הקובעת כי הדבר אפשרי ולא כזו השוללת אפשרות כזו).
כידוע, הלשון היא הקובעת את מתחם הפרשנויות המשפטיות האפשריות. בהתייחס לפרשנות חוק העמותות וחוק החברות – שתי האפשרויות הללו (הן קיומו של הסדר שלילי הן קיומה של לקונה), הן פרשנויות משתמעות אפשריות, הנופלות למתחם הפרשנויות הסבירות של לשון החוק. משכך, כדי לבחור בפרשנות המתאימה, נדרש בית-המשפט להביא בחשבון את התכלית האובייקטיבית של החוק ואת תכליתו הסובייקטיביות, קרי כוונת המחוקק.
55. השאלה האם החוק קובע הסדר שלילי או שמדובר בלקונה היא בדרך-כלל שאלה סבוכה. כך, לעתים ניתן להסיק מהוראה מפורשת חיובית את קיומה של הוראה משתמעת שלילית, ולעתים אין הדבר כך. בהקשר זה כתב הנשיא בדימ' פרופ' א' ברק כי:
"ייתכן וההוראה המפורשת לא באה אלא לשם הזהירות (ex abundanti cautela) ולשם הסרת כל ספק; ייתכן וההוראה החיובית נוסחה שלא בזהירות בלא שהמחוקק ביקש להסיק השתמעות שלילית; ייתכן ומתוך תכלית החקיקה עולה בבירור כי היסק כזה אינו אפשרי [...] המעבר מהמשמעות הלשונית אל המשמעות המשפטית חייב להיעשות באמצעות תכלית החקיקה" (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה 114–115 (תשנ"ג) (להלן: "ברק – פרשנות החקיקה")).
התכליות העומדות ביסוד התביעה הנגזרת
56. במסגרת פרשנות החקיקה באספקלריה של תכליתה האובייקטיבית, נבחן האם מן הראוי לפרש את חוק העמותות ואת חוק החברות כמאפשרים הגשת תביעה נגזרת בשם עמותה, וזאת הן לאור התכליות של מוסד התביעה הנגזרת בכלל, הן לאור המאפיינים הספציפיים של עמותה – ושל ההתאחדות לכדורגל בפרט.
בהקשר זה נשווה בין מאפייניה של עמותה לבין אלה של חברה מסחרית ושל חברה לתועלת הציבור (שלגביה נקבע כזכור מנגנון מפורש המאפשר הגשת תביעות נגזרות); וכן נשווה בין מאפייניהן של עמותות בכלל וההתאחדות בפרט לבין המאפיינים של קופות חולים, שלגביהן כזכור קבע בית-המשפט העליון בעניין כוהני כי לא קיים מנגנון של תביעות נגזרות.
57. כפי שהובהר לעיל, מנגנון התביעה הנגזרת הוא מנגנון של אכיפה פרטית, שנועד בעיקר למצבים בהם קיים ניגוד עניינים אפשרי של מוסדות התאגיד שתפקידם להחליט ביחס להגשת תביעה. ניגוד העניינים הזה מעורר חשש כי החברה לא תגיש תביעה גם במקרים בהם אלמלא ניגוד העניינים היא הייתה עושה כן (ר' עניין ורדניקוב, בפס' 17 לפסק-דינו של השופט י' עמית; וכן דבריו של השופט ע' גרוסקופף בתנ"ג (מחוזי מרכז) 10466-09-12 אוסטרובסקי נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, בפס' 27 לפסק-דינו (9.8.2015)).
נראה כי ביסוד מתן האפשרות להגיש תביעה נגזרת עומדים שני טעמים עיקריים: האחד – הגנה על האינטרס הרכושי של החברה (וכפועל יוצא מכך – על האינטרס הרכושי של בעלי-המניות שלה, ובמקרים מיוחדים – של נושיה); והשני – אכיפת הדין והרתעה של נושאי משרה בחברה מפני הפרתו (ר' עניין כוהני, בפס' 13 לפסק-דינו של השופט י' עמית; ר' גם בפס' 16 לפסק-דינו ברע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי (24.12.13), והאסמכתאות שם; ובפס' 15 לפסק-דינו ברע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן (26.4.2015)).
58. הטעמים הללו משליכים – כך נראה – גם על זהותם של הגורמים שהמחוקק איפשר להם להגיש את התביעה הנגזרת בשמה של החברה.
קיומו של אינטרס רכושי עקיף הוא הבסיס לכך שבעלי-מניות בחברה הם אלה שהמחוקק הקנה להם את הזכות להגיש תביעה נגזרת בשמה – בהיותם הנפגעים הפוטנציאליים האופייניים מכך שהחברה לא תגיש את התביעה בעצמה. האינטרס הרכושי העקיף של בעלי-המניות מצדיק את האפשרות שהוקנתה להם להגיש תביעה נגזרת לא רק מכוח זכותם לפעול למימוש האינטרס העצמי שלהם, אלא גם כעניין תמריצי – האינטרס הרכושי העקיף של בעלי-המניות מגדיל את הסיכוי כי לא יוגשו על-ידיהם תביעות נגזרות שעשויות להזיק לחברה, ושעל פי רוב, התביעות שיוגשו על-ידיהם יהיו לטובת החברה. מאותו הטעם, מי שאינו בעל-מניות בחברה במועד הגשת בקשת האישור (אלא, למשל, היה כזה בעבר, או שהוא מחזיק בנאמנות מניות עבור בעל-המניות, וכו') אינו רשאי להגיש תביעה נגזרת (ר' עניין שקדי, בפס' 22–23 לפסק-דינו של השופט י' עמית, וההפניות שם).
זאת ועוד, במקרים של תביעות בעילה של חלוקה אסורה, המחוקק איפשר גם לנושים להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת (סעיף 204 לחוק החברות). הטעם לכך הוא שבמקרים כאלה, הנפגעים העקיפים הפוטנציאליים מכך שהחברה לא תגיש תביעה הם הנושים (ר' גם צפורה כהן בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות כרך ג' 490–492 (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: "צפורה כהן – כרך ג'"). האינטרס הרכושי העקיף במקרים כאלה הוא אם כן אינטרס שלהם.
יוער במאמר מוסגר כי גם בהתייחס למוסד דומה של אכיפה פרטית, מוסד התביעה הייצוגית, עמד המחוקק על קיומו של "קשר רכושי" בין מגיש הבקשה לבין הסעד הנתבע. בהקשר של תביעה ייצוגית, הדרישה הזו באה לידי ביטוי בסעיף 3 לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), מכוחו נדרש מבקש האישור להיות בעל עילת תביעה אישית כתנאי לכך שהוא יהיה רשאי להגיש תביעה ייצוגית בשם קבוצת תובעים (בכפוף לחריגים).
59. יחד עם זאת, דומה כי הפגיעה באינטרס הרכושי של החברה – ובאינטרס הרכושי העקיף של בעלי-מניותיה (ולעתים, של נושיה) – אינו הטעם היחיד שבשלו מאפשר המחוקק להגיש תביעה נגזרת. כאמור לעיל, תכלית נוספת של מוסד התביעה הנגזרת היא חיזוק ההרתעה מפני הפרת הדין באמצעות הגדלת הסיכויים כי הפרה כאמור תתגלה ותטופל.
מנקודת מבט כלכלית, הרתעה מורכבת, ככלל, משני רכיבים: הראשון הוא קיומן של סנקציות במקרה של הפרת הדין ומידת עוצמתן של הסנקציות הללו; והשני הוא מידת ההסתברות "להיתפס" ולתת את הדין במקרה של הפרה. המנגנון של תביעה נגזרת כמנגנון אכיפה פרטי – המתווסף למנגנוני הפיקוח והבקרה הרגולטוריים – תורם להגדלת ההסתברות לכך שבעלי תפקידים בחברות אשר יפרו את חובותיהם כלפי החברה ויגרמו לה נזקים, ייתבעו בקשר לכך ויהיה עליהם לפצות את החברה בגין אותם נזקים. באופן הזה, פועלת התביעה הנגזרת לחיזוק ההרתעה של נושאי משרה בחברות מפני הפרת הדין.
באותם מקרים בהם הרגולטור הרלוונטי איננו יכול לאתר את כל ההפרות ולחייב את המפרים לתת עליהן את הדין, מנגנוני אכיפה פרטית (ובהם התביעה הנגזרת והתביעה הייצוגית) תורמים להגברת ההרתעה, וכפועל יוצא מכך – לקיום של הוראות הדין הרלוונטיות. תחולת הרציונל הזה גם בנוגע לתובענות ייצוגיות באה לידי ביטוי בדברי ההסבר להצעת חוק תובענות ייצוגיות, לפיהם "מכשיר התובענה הייצוגית משרת לא רק את האינטרס הפרטי של הנפגעים, אלא גם את האינטרס הציבורי בכך שהוא מרתיע מזיקים פוטנציאליים מפני הפרת הוראות החוק, גם כאשר מדובר בהפרות חוק קטנות" (ר' הצעת חוק תובענות ייצוגיות, ה"ח התשס"ה-2005 93, עמ' 232).
60. נראה כי התכלית ההרתעתית היא זו שבשלה קבע המחוקק כי לא רק בעלי-מניות יוכלו להגיש תביעות נגזרות, אלא גם דירקטורים בחברה. זאת, אף על פי שבמקרה האופייני אין להם אינטרס רכושי בכך שהחברה תגיש תביעה ותזכה בה (ר' החלטתי בתנ"ג (מחוזי תל אביב) 31402-05-15 אולטרה אקוויטי השקעות בע"מ (החברה) נ' ייני, בפס' 24–41 (20.7.2015)). הסמכות שניתנה לדירקטורים להגיש תביעה נגזרת, נובעת בין היתר מהיתרון שיש להם בנגישות למידע. כך, דירקטורים נחשפים למידע על ענייני החברה – ובכלל זה מידע על אודות מעשים לא תקינים שהתבצעו או שעומדים להתבצע בה. מידע כזה אינו מצוי בהכרח בידי בעל-מניות. לכן הדירקטורים יכולים לשמש כגורמים יעילים במיוחד לאכיפת זכויות של החברה וחובות כלפיה (ר' למשל עניין שקדי בפס' 22 לפסק-דינו של השופט י' עמית)). טעם נוסף המצדיק את זכותם של דירקטורים להגיש תביעה נגזרת נעוץ בחובות החלות עליהם (בעיקר חובות האמון והזהירות), הצפויות להביא אותם לפעול באופן שיטיב עם החברה.
61. עדות נוספת למרכזיותו של אינטרס ההרתעה בהצדקת המנגנון של תביעה נגזרת, מצויה בהחלתו גם על חברות לתועלת הציבור. חברות כאלה, בדומה לעמותות, הן תאגידים ללא מטרות רווח, שלבעלי-מניותיהם אין לרוב אינטרס רכושי בתאגיד. בחברות כאלה, התכלית העיקרית של מנגנון התביעה הנגזרת היא אפוא אכיפתית והרתעתית, לאור החשיבות של מימוש המטרות הציבוריות שלשמן תאגידים כאלה מוקמים ופועלים.
כאמור, ביחס לחברות לתועלת הציבור, המחוקק איפשר גם לרשם ההקדשות להגיש תביעה נגזרת (בסעיף 345יד לחוק החברות). זאת משום שהמחוקק היה סבור כי היעדרו של אינטרס רכושי של בעלי-המניות מחריף את ניגוד האינטרסים הפוטנציאלי בין החברה לבין נושאי המשרה בה (ר' בהקשר זה למשל הצעת חוק החברות (תיקון מס' 4) (חברה לתועלת הציבור), ה"ח התשס"ה-2006 195, עמ' 1092 (להלן: "הצעת חוק (תיקון מס' 4) לחוק החברות"), אשר הבשילה לכדי תיקון מס' 6 לחוק החברות, ס"ח התשס"ז-2007 2098, עמ' 332).
יחד עם זאת, יש להבהיר כי קיומו של אינטרס הרתעתי אינו מצדיק, כשלעצמו, מתן "זכות עמידה" לצד כזה או אחר, רק כדי לוודא אכיפה של סטנדרטים ראויים של התנהגות. כך למשל, כאשר מדובר ברשות ציבורית שאחד מהפקידים בה גרם לה נזק (למשל – עירייה שראש העיר גזל ממנה כספים), אין ככל הנראה זכות עמידה לאזרחים פרטיים להגיש "תביעה נגזרת" ולדרוש פיצוי או השבה בגין הנזק הזה בשמה של הרשות. באופן דומה, אין אפשרות לאדם פרטי להגיש תביעה ייצוגית גם אם ישנה קבוצה שנפגעה ושעומדת לזכותה עילת תביעה, אם התובע הייצוגי אינו נמנה עם חברי הקבוצה בעצמו (בכפוף לחריגים).
הדברים יפים גם בנוגע למנגנון התביעה הנגזרת, אשר על הגשתה מוטלות הגבלות חוקיות שונות, בין היתר לעניין זהות הזכאים להגישה ולעניין תנאים מקדמיים שעל התביעה לעמוד בהם כדי להתברר בפני בית-המשפט.
62. מוסד התביעה הנגזרת מבקש אפוא ליצור איזון בין שיקולי אכיפת הדין, הרתעה מפני הפרתו והגנה על האינטרסים הרכושיים של החברה (ובאופן עקיף – הגנה על האינטרסים הרכושיים של בעלי-מניותיה, ולעתים של נושיה) – לבין הגנה על עקרונות האישיות המשפטית הנפרדת ואי-ההתערבות, ושמירה על האינטרס של החברה בכך שתביעות בשמה יתבררו רק אם הן לטובתה.
משעמדנו על התכליות והתמריצים העומדים ביסוד הקניית הזכות להגיש תביעה נגזרת המצדיקים סטייה מעקרון אי-ההתערבות – נבחן את תחולתם על עמותות בכלל, ועל ההתאחדות לכדורגל, על מאפייניה המיוחדים, בפרט.
האינטרס הרכושי בעמותה
63. כאמור, במקרה של חברה מסחרית, משרתת התביעה הנגזרת תכלית של הגנה על האינטרס הרכושי של החברה, וכתוצאה מכך – הגנה על האינטרס הרכושי של בעלי-המניות שלה (ולעתים של הנושים). לאור ההבדלים בין חברות מסחריות לבין עמותות, מתעוררות אפוא שתי שאלות: הראשונה – האם ישנו אינטרס רכושי לעמותה; והשנייה – האם לחברי העמותה יש אינטרס רכושי בה.
64. בנוגע לאינטרס הרכושי של ההתאחדות, יש להבהיר כי ההתאחדות היא עמותה, והיא גם "התאחדות" או "איגוד ספורט" כהגדרתם בחוק הספורט. סעיף 1 לחוק העמותות קובע כי "שני בני אדם או יותר, שהם בגירים, החפצים להתאגד כתאגיד למטרה חוקית שאינה מכוונת לחלוקת רווחים בין חבריו ושמטרתו העיקרית אינה עשיית רווחים, רשאים לייסד עמותה"; סעיף 1 (סעיף ההגדרות) לחוק הספורט קובע כי "'התאחדות' ו'איגוד', לענין ספורט – תאגיד שלא למטרות ריווח, המרכז והמייצג ענף או ענפי ספורט בישראל ושמכירים בו הגופים הבין-לאומיים המייצגים והמוכרים באותו ענף ספורט" (ההדגשות שלי, ר.ר.). כלומר, ההתאחדות היא תאגיד שמטרתו (או לפחות, מטרתו העיקרית) אינה עשיית רווח.
אולם, העובדה שההתאחדות פועלת שלא למטרת רווח, אין פירושה כמובן שאין לה אינטרס רכושי בקבלת כספים המגיעים לה או בהגדלת מצבת נכסיה. אכן, המטרה המרכזית שלשמה הוקמה ההתאחדות ושלקידומה היא פועלת, היא "פיתוח ענף הכדורגל בישראל, ריכוזו וניהולו" (ר' סעיף 2(א) לתקנון היסוד של ההתאחדות). כדי להגשים מטרה זו, ההתאחדות זקוקה למשאבים כספיים. הגדלת המשאבים הכספיים העומדים לרשות ההתאחדות, ובין היתר פיצוי שלה במקרה שנגרם לה נזק כספי, ישפר את יכולתה לממש את מטרותיה, ובראשן את המטרה של פיתוח ענף הכדורגל הישראלי, ריכוזו וניהולו. לכן, יש להתאחדות אינטרס רכושי, והתכלית של הגנה על אינטרס זה מתקיימת גם ביחס אליה.
65. בנוגע לאינטרס הרכושי של חברי התאגיד, יש לציין כי בהתאם לתקנון היסוד של ההתאחדות, "חברי ההתאחדות" הן קבוצות הכדורגל הבוגרות המשתתפות במשחקים המנוהלים על-ידיה (ר' למשל פרק 4 לתקנון היסוד של ההתאחדות, שכותרתו "קבלת חברים חדשים להתאחדות"; כן ר' אסף הראל "גוף דו-מהותי כיציר כפיו של המחוקק בראי חוק הספורט, תשמ"ח-1988" עלי משפט ט 419, 436 (תשע"א) (להלן: "הראל – חוק הספורט")). קבוצות הכדורגל הן "אגודות ספורט", שהן "חבר-בני-אדם העוסק בענף או בענפי ספורט מסויימים והמסונף לארגון ספורט או הפועל כתאגיד עצמאי" (ההגדרה בסעיף 1 לחוק הספורט).
בדרך כלל אין לחברי עמותה אינטרס רכושי בה, וזאת משני טעמים עיקריים. ראשית, מימוש מטרות העמותה מיטיב בדרך כלל עם המוטבים שלה, בעוד שמוטבים אלה אינם בהכרח חברי העמותה; שנית, האופן שבו המוטבים של העמותה נהנים ממימוש מטרתה אינו בהכרח רכושי.
ואכן, בניגוד לבעלי-מניות בחברה, חברי ההתאחדות אינם משקיעים מהונם כדי לרכוש "בעלות" בנתח מסוים בהתאחדות (אף כי הם נדרשים לשלם אגרת רישום להתאחדות כדי להיות חברים בה); הם אינם יכולים למכור או להעביר את "זכות החברות" שלהם בהתאחדות; הם אינם זכאים ליהנות מרווחיה; והם אף אינם רשאים ליהנות מיתרת נכסיה אם תפורק (ר' סעיף 15(ג) לתקנון היסוד התאחדות, שלפיו: "פורקה ההתאחדות ולאחר שנפרעו חובותיה במלואם נשארו נכסיה, יועברו נכסים אלה לעמותה אחרת בעלת מטרות דומות למטרות ההתאחדות"; והשוו לעניין כוהני, בפס' 31–32 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
66. יחד עם זאת, גם אם לחברי ההתאחדות אין עניין רכושי מובהק בה, אין פירוש הדבר כי אין להם עניין בהתנהלותה הכלכלית והמנהלית. ראשית, לחברי ההתאחדות (ולא רק להם) יש עניין בקידום המטרה שלשמה היא הוקמה ופועלת – "פיתוח ענף הכדורגל בישראל, ריכוזו וניהולו". כאמור לעיל, ההתאחדות זקוקה לכספים כדי להגשים מטרה זו, כספים שהיא עשויה לקבל אם תביעה שהוגשה בשמה תתקבל.
יתר על כן – במקרה של ההתאחדות לכדורגל, מימוש המטרה נעשה, בין היתר, באמצעות העברת משאבים – כלכליים ואחרים – לקבוצות. הקבוצות הן אם כן בין המוטבים של פעילות ההתאחדות, ויש להן אינטרס בפעילות העמותה ובהעשרת קופתה. משכך, חברי ההתאחדות לכדורגל הם לפחות חלק מהמוטבים ממימוש מטרותיה, שעשויים ליהנות משיפור במצבה הכלכלי.
המסקנה העיקרית מן האמור לעיל היא כי אף אם לחברי עמותה אין בדרך כלל אינטרס רכושי "חזק" בכך שתביעה נגזרת בשמה תתקבל, הרי שלעמותה עצמה (ובפרט להתאחדות) יש אינטרס כזה. מכאן שתכלית התביעה הנגזרת להגנה על האינטרס הרכושי של התאגיד, מתקיימת ביחס לעמותה. יתר על כן, במקרה של ההתאחדות לכדורגל, אף חברי העמותה הם בין המוטבים של הגשמת מטרותיה, והטבה זו נושאת לא אחת אופי כלכלי-רכושי.
אינטרס ההרתעה בעמותה