67. כאמור, האינטרס הרכושי איננו האינטרס היחיד העומד בבסיס האפשרות להגיש תביעה נגזרת, ולצדו מצוי אינטרס ההרתעה, הנובע מהחשש מפני היעדר אכיפה במקרה בו לא קיים בין מוסדות התאגיד או מחוץ לו גורם אפקטיבי שינסה למנוע התנהגות אסורה או לתבוע פיצוי בגין נזקים שהתנהגות כזו גרמה לתאגיד.
הגורמים שיכולים לפעול במקרה של התנהגות שלא כדין בתאגיד הם משני סוגים – הראשון הוא מוסדות התאגיד (שעלולים לא לפעול בחלק מהמקרים כתוצאה מניגוד עניינים); והשני הוא גורמי אכיפה רגולטוריים, שיכולים אף הם, כאשר ניתנה להם הסמכות, לפעול כנגד נושאי המשרה בתאגיד. ככל שיגבר החשש מפני היעדר פעולה של מוסדות החברה, וככל שהאפשרות של אכיפה רגולטורית היא מצומצמת יותר – תגבר ההצדקה התכליתית לאפשר הגשת תביעה נגזרת, ולהיפך. כפי שנראה, נושא זה עמד בבסיס ההחלטות של בתי-המשפט (המחוזי והעליון) בעניין כוהני.
68. החשש מפני היעדר פעולה של מוסדות התאגיד כנגד נושאי משרה בו בשל ניגודי עניינים, נדון בהרחבה בהקשר של חברות. ההלכה הפסוקה קבעה כי החלטת נושאי המשרה בחברה על הגשת תביעה נגד עצמם, נגד מקורביהם או נגד בעל השליטה עשויה במקרים רבים להיות החלטה "נגועה" (ור' עניין יוויז'ן, בפס' 35 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר).
גם בעמותות יתכן ניגוד עניינים. ועד העמותה הוא האורגן המוסמך להחליט על הגשת תביעה בשמה, ולכן כאשר לעמותה עומדת עילת תביעה כנגד חברי הוועד שלה, סביר כי תביעה כזו לא תוגש, הואיל והוועד יחליט לא לתבוע. גם כאשר התביעה האפשרית היא נגד חלק מחברי הוועד (ולא נגד רובם), עלול להתעורר חשש מפני הטיה מבנית, שאת קיומה יש לבחון בכל מקרה לגופו.
69. התכלית ההרתעתית של מוסד התביעה הנגזרת נחלשת כאשר ישנן דרכים אחרות לאכיפת הדין. יתרה מכך - קיומן של דרכים אפקטיביות כאלה עשוי לחזק את המסקנה לפיה היעדר ההתייחסות של המחוקק לאפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה היא הסדר שלילי. מסקנה זו נובעת מפסקי-הדין בעניין כוהני – הן פסק-דינו של בית-המשפט העליון, הן ההחלטה של בית-המשפט המחוזי לפניו (ר' עניין כוהני, בפס' 25 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
כך, בעניין כוהני במחוזי, ציין בית-המשפט כי יש לאפשר הגשת תביעה נגזרת בשם קופת חולים (בהיותה אגודה עות'מאנית) כדי למנוע מצב של "ריק" שבו "קופות החולים יוותרו ללא כל פיקוח ובקרה עליהן מצד חבריהן, מצב בו מנהלי קופות החולים יוכלו לפעול ככל העולה על רוחם" (עניין כוהני במחוזי, בפס' 20 להחלטתו של השופט ח' כבוב). מנגד, בית-המשפט העליון הבהיר כי גם אם לא תינתן אפשרות להגיש תביעה נגזרת, לא ייווצר מצב של "ריק", וזאת לנוכח מנגנוני הפיקוח והבקרה הנוספים שפועלים ביחס לקופות החולים.
לאור האמור, בחינת השאלה האם ניתן לאפשר הגשה של תביעה נגזרת בשמה של ההתאחדות כרוכה במענה על השאלה האם ישנם מנגנוני פיקוח אחרים, והאם די בהם; או שמא – כדי להבטיח פיקוח ובקרה יעילים, יש לאפשר הגשת תביעות נגזרות גם ביחס להתאחדות. ודוק: הבחינה בשלב זה מתמקדת במנגנוני הפיקוח הקיימים בדין, והיא אינה בחינה קונקרטית של יישומם של מנגנונים אלה בפועל, במקרה דנן או במקרים אחרים. אם מנגנוני הפיקוח קיימים אך לא נעשה בהם שימוש (או שנעשה בהם שימוש שאינו מספק), הדרך הנכונה היא פעולה משפטית נגד הגורם האמון על האכיפה.
70. בעניין כוהני בחן בית-המשפט את שאלת האפשרות להגיש תביעה נגזרת כנגד קופות החולים (כאגודות עות'מאניות) גם בהתחשב בשני מאפיינים נוספים: "מיקומו" של הגוף הנדון על הציר פרטי-ציבורי; ואופי מערכת היחסים בין הגוף, חבריו והמדינה.
נראה כי היבטים אלה קשורים אף הם לשאלת טיב מנגנוני הפיקוח הנוספים (שאינם תביעה נגזרת) על התאגיד. ההנחה שנראה שעמדה למול עיניו של בית-המשפט העליון, היא שככל שתאגיד "ממוקם" קרוב יותר ל"קצה הציבורי" של הציר, וככל שמערכת היחסים בינו לבין חבריו היא מערכת יחסים שקרובה יותר באופייה למערכת היחסים בין האזרח לבין המדינה – יש טעם להניח כי מידת האחריות והפיקוח של המדינה על פעילות התאגיד היא גבוהה יותר. הנחה זו נלמדת מהקביעה בעניין כוהני, לפיה קופות החולים אינן תאגיד פרטי שלגביו ניתן היה אולי לחשוש שבהיעדר מנגנון של תביעה נגזרת, הוא היה נותר ללא פיקוח. מדובר, כך קבע בית-המשפט, בהסדר פיקוח מקיף הנובע במישרין "מהיות קופות החולים 'גוף ציבורי במלוא משמעותו של המושג'" (עניין כוהני, בפס' 25 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
גם המשיבים ציינו באופן דומה בסיכומיהם כי "ככל שהגוף הנדון [...] נטוע עמוק יותר בספרה הציבורית, כך תפחת הלגיטימציה לאפשר ביחס אליו הגשת תובענה נגזרת, באשר גופים מעין ציבוריים נתונים לפיקוח מקיף יותר מצד המדינה" (סעיף 48 לסיכומים מטעם ההתאחדות. ההדגשות שלי, ר.ר.).
יחד עם זאת, אופיו המעין-ציבורי של התאגיד וטיבה של מערכת היחסים שלו עם חבריו, אינם מצביעים בהכרח על קיומם של אמצעי פיקוח ואכיפה נרחבים ואפקטיביים. באותם מקרים שבהם אין די במנגנוני הפיקוח והאכיפה שאליהם כפוף תאגיד מעין-ציבורי, הרי ששיקולי הרתעה עשויים להצדיק התערבות בכשלים בממשל התאגידי גם בדרך של אכיפה פרטית. במלים אחרות: עובדת היותו של תאגיד מסוים ציבורי או מעין-ציבורי כשלעצמה, אינה מובילה בהכרח למסקנה הפרשנית לפיה אין להכיר ביחס אליו במנגנוני אכיפה פרטיים. בפועל, המחוקק הכיר, במקרים שונים, באפשרות להשתמש במנגנוני אכיפה פרטיים גם כלפי המדינה וגופים ציבוריים המפוקחים על-ידיה (ור' למשל סעיף 29 לחוק תובענות ייצוגיות, המחיל את הוראות החוק על המדינה).
71. עוד יש להבהיר כי קיומם של מנגנוני אכיפה נוספים שאינם תביעה נגזרת אינו חזות הכול. כך, ישנם גופים פרטיים רבים אשר הפיקוח עליהם מצד רגולטורים שונים אינו שולל את האפשרות של בעלי-מניות בהם להגיש תביעות נגזרות (או ייצוגיות) בשמם במסגרת של אכיפה פרטית (דוגמת הבנקים, שעליהם מפקח המפקח על הבנקים; חברות ביטוח, המפוקחות על-ידי הממונה על שוק ההון; וכיו"ב). כאמור, האפשרות של אכיפה פרטית נובעת דווקא מההבנה כי הרגולטור אינו יכול בהכרח לאתר את כל ההפרות הרלוונטיות, למנוע אותן ולהרתיע מפני קיומן. משום כך נדרש מנגנון אכיפה משלים, שהיוזמים שלו הם אנשים פרטיים. מנגנון כזה מהווה תוספת לצורך טיוב ההרתעה והאכיפה ושיפורן.
מעמדה של ההתאחדות והפיקוח עליה
72. לאור האמור לעיל, נבחן עתה מהם מנגנוני פיקוח שאליהם כפופה ההתאחדות, והאם די בהם כדי להביא למסקנה כי מבחינת התכלית האובייקטיבית, "שתיקת המחוקק" מהווה הסדר שלילי ביחס לאפשרות להגיש תביעה נגזרת. במסגרת זו נתייחס גם לשיקולים הנוספים שהועלו על-ידי בית-המשפט העליון בעניין כוהני, ואשר עשויה להיות להם השפעה על שאלת הפיקוח: מיקומה של ההתאחדות על הציר פרטי-ציבורי, ומערכת היחסים בינה, בין חבריה ובין המדינה. כפי שנראה, העמותה היא גוף "דו מהותי" שיש בפעילותה היבטים הן מהמשפט הפרטי הן מהמשפט הציבורי; והיא נתונה לפיקוח של מספר גורמים ציבוריים.
ההתאחדות היא גוף "דו מהותי"
73. ההתאחדות היא גוף דו-מהותי, שחלות עליו נורמות הן מהמשפט הפרטי הן מהמשפט הציבורי – תופעה המכונה "דואליות נורמטיבית" (ר' ה"פ (תל אביב) 1027/02 אביב גלעדי הפקות בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (כב' השופטת ע' ברון) (7.4.2003) (להלן: "עניין גלעדי"). פסק-הדין אושר על-ידי בית-המשפט העליון בע"א 4583/03 התאחדות לכדורגל בישראל נ' אביב גלעדי הפקות בע"מ (13.7.2003)). את פעילותה של ההתאחדות מסדירים שני חוקים מרכזיים: חוק העמותות וחוק הספורט.
אכן, להתאחדות ישנם מאפיינים של גוף פרטי. ראשית כל, מבחינת אופן התאגדותה, ההתאחדות היא תאגיד מן המשפט הפרטי ולא חלק מרשויות השלטון. היא נוסדה בשנת 1928 כאגודה עות'מאנית, וכיום היא מאוגדת כעמותה לפי חוק העמותות (ר' סעיף 1 לחוק הספורט וכן סעיף 1 לחוק העמותות).
כמו כן, ההתאחדות היא איגוד ספורט וולונטארי, האחראי על ניהול ענף הכדורגל במדינת ישראל. אופן פעולתם, מטרותיהם וסמכויותיהם של איגודי ספורט, מעוגן בתקנונים הפנימיים שלהם הנקבעים על-ידי מייסדיהם, ולא בחוק. כך מוגשמת מהותם הפרטית של איגודי הספורט, המאפשרת להם לנהל את ענפי הספורט כראות עיניהם המקצועיות (הראל – חוק הספורט, בעמ' 437).
בהתאם, סעיף 10 לחוק הספורט מכפיף את כל העוסקים בענף מסוים לתקנונים המותקנים על-ידי האיגוד המרכז את הפעילות באותו ענף. סעיף 11 לחוק מקנה למוסדות השיפוט הפנימיים של איגוד ספורט סמכות בלעדית לדון בעניינים הקשורים לפעילות האיגוד, כאשר החלטות ערכאת השיפוט הפנימית העליונה בענייני משמעת הן סופיות ואין לערער עליהן לפני בית-משפט (ר' רע"א 180/07 כץ נ' איגוד הכדורסל בישראל, בפס' 13 לפסק-דינו של השופט י' דנציגר (4.10.2009)).
הבטחת עצמאותם של איגודי ספורט נתפסת כחשובה גם בזירה הבינלאומית. כאיגוד ספורט, חברה ההתאחדות מאז היווסדה בארגון הבינלאומי פיפ"א (Federation Internationale de Football Associations). על-מנת להבטיח היעדר התערבות שלטונית בניהול ענף הכדורגל, מחייב ארגון פיפ"א את ההתאחדויות השונות ברחבי העולם לציית באופן מוחלט להוראות התקנונים של הארגון, וזאת כדי להבטיח מינימום תלות במדינה שבה כל התאחדות פועלת (הראל – חוק הספורט, בעמ' 437; סעיף 14 לתקנון פיפ"א, מהדורת יוני 2019. זמין ב: https://resources.fifa.com/image/upload/fifa-statutes-5-august-2019-en.pdf?cloudid=ggyamhxxv8jrdfbekrrm).
74. לצד האמור, ההתאחדות מאופיינת גם בהיבטים ציבוריים שונים במישור הפונקציונלי והמוסדי. כמו כן, החוק מטיל מגבלות מסוימות על פעולתה, לרבות לעניין התנהלותה הפיננסית.
הסממן הממלכתי המובהק ביותר בהקשר של הזיקה המוסדית של ההתאחדות לשלטון הוא פעילותה הייצוגית בשם המדינה – ניהול משחקי נבחרות ישראל וקביעת זהות הספורטאים שייצגו את המדינה בתחרויות בינלאומיות. כך, למשל, סעיף 1 לתקנון ההתאחדות מגדיר את "נבחרת ישראל" כ"קבוצת שחקנים אשר נבחרה על ידי ההתאחדות לכדורגל בישראל לייצג את מדינת ישראל במשחק ו/או במשחקים נגד יריב ו/או יריבים כלשהם בכל מסגרת משחקים שהיא" (ההדגשה שלי, ר.ר.).
היבט ציבורי נוסף ומרכזי בפעילות ההתאחדות נובע מחיוניות הניהול של ענף הכדורגל – מהענפים הפופולריים ביותר בישראל – עבור הציבור (הראל – חוק הספורט, בעמ' 440). ה"ייעוד" של ההתאחדות בניהול ענף הכדורגל ופיתוחו הוא משום כך ייעוד ציבורי, ומימושו ממלא פונקציה ציבורית. כך פסק גם בית-המשפט המחוזי (השופטת ע' ברון) בעניין גלעדי (בפס' 8 ו-10) כי:
"ההתאחדות [...] אחראית לניהול השוטף של ענף הכדורגל במדינת ישראל. אף שהינה ישות פרטית מבחינת אופן התאגדותה, הרי שה'עסק' שהינה מנהלת הוא בעל אופי ציבורי. ענף הכדורגל הינו מענפי הספורט הפופולריים ביותר ומהווה מקור משיכה להמוני בית ישראל [...] ההתאחדות, אשר כל יעדיה מכוונים לפעילות שהיא ציבורית באופייה – פיתוח ענף הכדורגל בישראל, ריכוזו וניהולו, ובתוקף זה ממלאת תפקידים ציבוריים מובהקים, הינה בגדר גוף 'דו מהותי' כאמור, מעצם מהותה, תפקידיה, תכליתה והעניין שיש לציבור בה".
ר' גם בש"א (מחוזי תל אביב) 4031/03 מועדון כדורגל הכוח מכבי ר"ג נ' חברת בלפור הנדסה ושיקום נזקים בע"מ (20.5.2003) (להלן: "עניין מכבי ר"ג"); ה"פ (מחוזי תל אביב) 436/04 ג'יי.סי.אס ספורט בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל (8.9.2004).
75. מאפיין ציבורי נוסף נעוץ בשליטתה הבלעדית של ההתאחדות על ניהול ענף הכדורגל. מונופול, מעצם הגדרתו, חותר תחת הנחות היסוד של הסכמה ושל שוק חופשי, העומדות ביסוד המשפט הפרטי (הראל – חוק הספורט, בעמ' 442, ור' הפנייתו שם לפש"ר (מחוזי תל אביב) 2624/99 רשם העמותות נ' ארגון השוטרים הבינלאומי (סניף ישראל) (ע"ר), בפס' 39 לפסק-דינה של השופטת ו' אלשיך (15.7.2001) (להלן: "עניין ארגון השוטרים")).
יתרה מכך, במקרה דנן נובע מעמדה הבלעדי של ההתאחדות בניהול ענף הכדורגל בישראל מקביעה מפורשת בחוק. היבט זה של פעילות ההתאחדות מבסס זיקה שלה לשלטון לא רק במישור הפונקציונלי, אלא אף במישור המוסדי (ור' בהקשר זה הראל – חוק הספורט, בעמ' 444). מכוח מעמדה זה, ההתאחדות (בשיתוף מנהלת הליגות) היא אכסניה לכל פעילות ענף הכדורגל בישראל, ועל כן כל אגודת ספורט המעוניינת לקחת חלק בליגה מקצועית חייבת להצטרף לשורותיה של ההתאחדות. פעילות ההתאחדות עשויה אפוא להשפיע על מימוש הפוטנציאל של כלל הקבוצות (והספורטאים, אף שאינם חברי התאחדות) המבקשים להשתתף באותה פעילות.
בהקשר זה, קשה לומר אפוא כי החברות בהתאחדות נעשית על בסיס הסכמי לחלוטין. כך נקבע גם בפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בעניין מכבי ר"ג:
"דומה, כי בטענת ההתאחדות כי החברות בה הינה 'וולונטרית' , יש מעט מן ההתממות; עסקינן בגוף מונופוליסטי דה-פקטו, אשר החברות בו הינה תנאי ליכולתה של קבוצת כדורגל מקצועית לפעול ככזו. אין ליגה מתחרה שוות-מעמד, ואין 'ספקים' אחרים אליהם יכולה קבוצה, שסורבה על-ידו, לפנות כדי לקבל את אותו שירות בעתיד [...]" (עניין מכבי ר"ג, בפס' 40 לפסק-דינה של השופטת ו' אלשיך).