76. הציבוריות של ההתאחדות באה לידי ביטוי גם בכך שחלק לא מבוטל מתקציבה מקורו בכספי ציבור, וזאת בין מהקצבות משרדי הממשלה ובין מהקצבות של הטוטו. כפי שכבר נפסק בעבר, גוף פרטי אשר "ניזון" מתמיכה ציבורית, אינו רשאי לעשות בקניינו כאילו היה גוף פרטי לכל דבר ועניין (ראו, למשל, עניין ארגון השוטרים, בפס' 7 לפסק-דינה של השופטת ו' אלשיך; כן ר' אסף הראל גופים דו-מהותיים: גופים פרטיים במשפט המינהלי 133–135 (2008)). גם נושא זה הוא שיקול רלוונטי לצורך סיווגו של גוף כדו-מהותי (ר' שם, בעמ' 161–166).
זאת ועוד – המחוקק אף הסדיר בחוק היבטים מסוימים באופן פעילותה של ההתאחדות. כך למשל, חוק הספורט מטיל על ההתאחדות מגבלות הנוגעות לבדיקות רפואיות (סעיף 5 לחוק הספורט); ביטוח (סעיף 7 לחוק הספורט); ניהול פנקסים ועיון בהם (סעיף 9 לחוק הספורט); ייצוג הולם (סעיף 9א לחוק הספורט), גילוי מידע לפי חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998 (להלן: "חוק חופש המידע") (סעיף 9ב לחוק הספורט); החובה להתקין תקנון ולהסדיר בו סוגיות של משמעת, שיפוט פנימי, העברת ספורטאים, ושכר ותשלומים לגורמים שונים (סעיף 10 לחוק הספורט); והכפפת מינויים שונים בהתאחדות לתנאי כשירות הקבועים בחוק (סעיפים 10א–10ב לחוק הספורט).
77. גם חוק העמותות, החל על כלל העמותות ובכלל זה על ההתאחדות, מסדיר היבטים מסוימים הנוגעים לפעולת עמותה ולהתנהלותה, שאינם נתונים לשלטונה הפנימי (ר' למשל סעיפים 9, 18, 19, 23 ו-29 לחוק העמותות). בתוך כך, קבועות בחוק הוראות שונות ביחס למוסדות העמותה (ר' למשל סעיפים 27, 30–31, 31א–31ג, סימן ד' לפרק ד' לחוק), וכן הוראות נוספות לגבי אופן פעולתה שלא ניתן להתנות עליהן. לצד זאת, החוק כולל גם הוראות דיספוזיטיביות שונות, עליהן יכולה עמותה להתנות בתקנון שלה (ר' למשל סעיף 10 לחוק העמותות העוסק בתקנון רשום ותקנון מצוי, וסעיף 11 לחוק העוסק בשינוי תקנון, שם ומטרות העמותה).
לאור השילוב המתואר לעיל של מאפיינים ציבוריים ופרטיים, וכפי שנקבע גם בעניין גלעדי, ההתאחדות היא גוף דו-מהותי. ככזו, היא כפופה לפחות לנורמות הבסיסיות של המשפט הציבורי (ר' בג"ץ 731/86 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449 (1987); ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992); כן ר' דפנה ברק-ארז משפט מינהלי – משפט מינהלי כלכלי כרך ג' 19, 449–507 (2013)).
מנגנוני הפיקוח והבקרה החלים על ההתאחדות
78. כפי שהבהרתי, אחד הנושאים המרכזיים שיש לבחון בהתייחס לשאלת האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה, נוגע למנגנוני הפיקוח החלים עליה.
באופן כללי, אחת ממטרות חוק העמותות היא ליצור מנגנון פיקוח ממשלתי על הנעשה בעמותות ו"על מנת לוודא שהציבור התורם מכספו הפרטי ומכספים ממשלתיים ידע כי כספים אלו מגיעים ליעדם" (ר' תיקון מס' 3 לחוק העמותות, ס"ח תשנ"ו-1996 1588, עמ' 276 (להלן: "תיקון מס' 3 לחוק העמותות"), שהתייחס לחקיקת חוק העמותות).
79. כעמותה, מפוקחת פעילותה של ההתאחדות קודם כל על-ידי רשם העמותות. תפקידו המרכזי של הרשם הוא להבטיח כי תאגיד ללא מטרת רווח יתנהל באופן תקין ובהתאם להוראות הדין. בכלל זה עליו לפקח על כך שנכסי העמותה ומשאביה, ובכללם כספי הציבור שניתנו לה, ישמשו לקידום מטרותיה (ולמטרות אלה בלבד) ולטובת הנהנים מקידום מטרות אלה.
כך, תנאי לבקשת תמיכה ממשרד ממשלתי הוא הצגת אישור של רשם העמותות. רשם העמותות אמור לבחון, בהתאם לנהלים ולקריטריונים המגובשים על-ידיו, אם העמותה עומדת בכל דרישות החוק, ואם נכסיה והכנסותיה משמשים אך ורק לקידום מטרותיה. יתרה מכך, המחוקק אף הסמיך את רשם העמותות לבצע בדיקות תקופתיות של עמותות, כשלצורך כך הוא רשאי להסמיך מפקחים מבין עובדי משרדו (סעיף 39ב לחוק העמותות) ולהסתייע בבודק חיצוני (סעיפים 39ג–39ה לחוק העמותות).
במקרה של ליקויים, ננקטים כלפי העמותה צעדים שונים – ובכלל זה אי מתן אישור או ביטול של אישור קיים, מינוי חוקר (סעיף 40 לחוק העמותות), הטלת קנס מנהלי (שיכול להיות מוטל גם על חברי הוועד) (סעיף 64א לחוק העמותות), ונקיטה בהליכי פירוק או דרישה מהעמותה לעמוד בתכנית הבראה (סעיף 50 לחוק העמותות). סעיף 50(א) לחוק העמותות מקנה לרשם העמותות וליועץ המשפטי לממשלה סמכות להגיש לבית-המשפט המחוזי בקשה לפירוק עמותה בעילות שונות, שאחת מהן היא בשל כך שהעמותה מתנהלת בניגוד לדין, למטרותיה או לתקנונה (סעיף 49(1) לחוק העמותות). בקשה לפירוק לפי סעיף 49(1) לחוק העמותות יכולה להיות מוגשת רק לאחר שהרשם התרה בעמותה לתקן את המעוות.
80. בהתאם לחוק הספורט, כפופה ההתאחדות לפיקוח נוסף גם מצד משרד התרבות והספורט (או משרד המדע והתרבות עד לשנת 2009). כך, למשל, קובע החוק כי שר התרבות והספורט או מי שהוא הסמיכו לכך רשאי לעיין בפנקסי החשבונות של ההתאחדות (סעיף 9(ב) לחוק הספורט). על ההתאחדות לדווח בכתב לוועדה לקידום מעמד האישה של הכנסת, אחת לשנה, על ביצוע הוראות החוק בעניין ייצוג הולם, ועל הוועדה לקיים דיון בדו"ח (סעיף 9א(ב) לחוק הספורט). כן קובע החוק את פעולתו של מוסד לבחינת כשירות המינויים בספורט, הממונה על-ידי שר התרבות והספורט. זהו מוסד הבוחן את כשירות המינוי של שופטי ספורט ושל חברי מוסד שיפוטי פנימי בהתאחדויות או באיגודים, תוך שמירה על עצמאות פעילותם (סעיפים 10א–10ב ו-11(ב)–11(ד) לחוק הספורט).
ואכן (וכפי שעולה מהפירוט העובדתי בסעיף 7 לעיל), לאחר שהוגש דו"ח אלקלעי נדרשה ההתאחדות להכין תכנית פעולה ביחס לכלל ההיבטים של הדו"ח. בהמשך, פנה יו"ר ההתאחדות ביום 2.3.2016 למנכ"ל משרד התרבות והספורט, בבקשה להאריך את פרק הזמן שנועד להגשת חוו"ד סול שנועדה להבהיר את תכנית הפעולה של ההתאחדות. לאחר שבקשתו התקבלה וההתאחדות לא הגישה את חוות הדעת תוך המועד שנקצב, פנה מנכ"ל המשרד ליו"ר ההתאחדות ביום 27.7.2016 והלין כי ההתאחדות טרם מסרה את תכנית הפעולה שלה הנוגעת להיבטים השונים של דו"ח אלקלעי למרות שהמועד לעשות כן חלף. מנכ"ל המשרד דרש כי ההתאחדות תציג תכנית המתייחסת לכל ההיבטים של הדו"ח, לטיפול האופרטיבי המתוכנן בהם, ובכלל זה לסטטוס הטיפול "בכל הקשור לגביית התשלומים העודפים ששולמו לקבוצות" (ר' נספח 7 להודעת המדינה מיום 29.10.2017).
81. בנוסף לסמכויות הפיקוח האמורות, כפופה ההתאחדות לפיקוח גם מצד מבקר המדינה, בהיותה "גוף מבוקר" כמשמעו של מונח זה בסעיף 9(8) לחוק מבקר המדינה [נוסח משולב], תשי"ח-1958. ההתאחדות אף הוגדרה כ"רשות ציבורית" בסעיף 2(9א) לחוק חופש המידע, והיא כפופה לקריטריונים לקבלת תמיכה מהמדינה בהיותה "מוסד ציבור" כהגדרתו בסעיף 3א לחוק יסודות התקציב.
ההתאחדות מפוקחת אם כן על-ידי מספר רגולטורים חיצוניים. לא קיים לגביה "ריק" פיקוחי. יחד עם זאת, יש להוסיף ולבחון האם די בפיקוח הזה כדי להביא למסקנה לפיה בהתאם למצב החוקי הקיים, לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשמה של ההתאחדות – בדומה למצב לגבי קופות חולים – או שמא ישנם הבדלים משמעותיים בין קופות החולים לבין ההתאחדות המצדיקים תוצאה משפטית שונה לגבי כל אחד מהם. להשוואה הזו יתייחס הפרק הבא.
השוואה בין קופות החולים לבין ההתאחדות
82. בין ההתאחדות לבין קופות החולים, כפי שהן תוארו בפסק-דינו של בית-המשפט העליון, יש מספר הבדלים.
ראשית, ההתאחדות נבדלת מקופות החולים בסוג השירות שהיא מספקת. אכן, פעילות ההתאחדות נוגעת כאמור לשירות חיוני – ניהול ענף הכדורגל, שהוא מענפי הספורט הפופולריים ביותר בישראל. יחד עם זאת יש להבחין בין שירות זה לבין החיוניות הבסיסית יותר של השירות שמספקות קופות החולים – אספקת שירותי בריאות בסיסיים (והשוו לעניין כוהני, בפס' 20 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
שנית, מערכת היחסים של הקבוצות השונות עם ההתאחדות היא אכן מערכת יחסים שיש בה היבטים של כפיה, הנובעים מהיות ההתאחדות מונופול בתחומה. יחד עם זאת, ספק אם ניתן לומר עליה, בדומה למה שנאמר בעניין כוהני על קופות החולים כי "מערכת יחסים זו [...] מאפיינת את יחסיו של האזרח עם המדינה" (עניין כוהני, בפס' 36 לפסק-דינו של השופט י' עמית. ההדגשות במקור).
שלישית, ובהמשך לכך – בעניין כוהני הודגשו החובה האקטיבית, החלה על כל תושב, להירשם כחבר בקופת חולים (ולרשום בה את ילדו הקטין), ומצדן של קופות החולים "החובה הנגדית לקבל כל תושב", ללא אפשרות של הגבלה או התנאה של הרישום (עניין כוהני, בפס' 17 לפסק-דינו של השופט י' עמית). כן הובהר בפסק-הדין כי "את משולש היחסים משלימה [...] המדינה, עליה מוטלת האחריות לממן את שירותי הבריאות מהמקומות המנויים בסעיף 13 לחוק [חוק ביטוח בריאות ממלכתי, ר.ר.]" (עניין כוהני, בפס' 17 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
באשר להתאחדות, חברות בה כל אגודות הספורט העוסקות בכדורגל ומבקשות להשתתף בליגה המקצועית, אך ה"חברות" בה, המבוססת על עיסוק בתחום מסוים, היא מצומצמת יותר מחברות המבוססת על תושבות. בנוסף, שלא כמו קופות החולים, ההתאחדות אף רשאית להתנות את החברות בה בתנאים שונים ולגבות מהקבוצות החברות בה אגרות כתנאי לחברות.
רביעית, האחריות למימון שירותי הבריאות הבסיסיים שמספקות קופות החולים, מוטלת במלואה על כתפי המדינה. אכן, מקור חלק מהכספים המשמשים למימון פעילות קופות החולים הוא בדמי ביטוח הבריאות שמשלמים התושבים (חברי קופות החולים). יחד עם זאת, את התשלומים הללו משלמים התושבים למדינה, והיא זו המעבירה אותם לקופות. מימון פעילות קופות החולים על-ידי המדינה נעשה גם באמצעות מקורות מימון נוספים העומדים לרשות המדינה (ר' סעיף 13 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי). תקציבה של ההתאחדות כולל אף הוא בחלקו כספים שמקורם במדינה. יחד עם זאת, החוק אינו מחייב את המדינה לתקצב את כלל ההיבטים של פעולת ההתאחדות. תקציבה של ההתאחדות מורכב גם מכספים שמקורם פרטי, למשל, כספים שהתקבלו ממכירה של זכויות שידור. מעבר לכך, התשלומים של חברי ההתאחדות מתבצעים באופן ישיר אל ההתאחדות, ואינם "מועברים" דרך המדינה.
83. חרף קיומם של ההבדלים המסוימים הללו בין ההתאחדות לבין קופות החולים, יש ביניהן גם מספר נקודות דמיון רלוונטיות:
ראשית, כפי שהובהר לעיל, ההתאחדות, כמו קופות החולים, היא תאגיד בעל מאפיינים ציבוריים רבים שכתוצאה מהם היא מסווגת כגוף דו-מהותי. בין מאפיינים אלה ניתן למנות את פעולתה הייצוגית בשם המדינה, חיוניות השירות שהיא מספקת, הישענות תקציבה על כספי ציבור, מעמדה המונופוליסטי והאופי הכפוי של מערכת היחסים בינה לבין חבריה. כמו כן, ישנם היבטים בפעולתה של ההתאחדות המוסדרים בחוק.
שנית, בדומה למצב המאפיין את קופות החולים, ישנם גורמים רגולטוריים שונים שאמונים על הפיקוח והבקרה על אופן פעולתה של ההתאחדות. אכן, אמצעי הפיקוח של המדינה על קופות החולים הם רחבים מאוד. בית-המשפט בעניין כוהני הדגיש זאת והבהיר (בפס' 24 לפסק-דינו של השופט י' עמית) כי:
"סמכויות הפיקוח והבקרה של המדינה על קופות החולים, חולשות כמעט על כל היבט בפעילותן. מדובר בסמכויות רחבות, הכוללות פיקוח על התנהלותן הכספית, העסקית והתקציבית של קופות החולים, על המבנה התאגידי שלהן ועל איכות השירות שהן מספקות לציבור. אף אין מדובר בסמכויות פיקוח נטולות 'שיניים', כי אם בסמכויות שלצדן סנקציות משמעותיות העומדות לרשות הגורמים הרלוונטיים, אותן הן רשאים להשית במקרים המתאימים הן על קופות החולים והן על נושאי המשרה בהן".
ר' גם ה"פ (מחוזי י-ם) 278/96 העמותה לדמוקרטיה וטוהר המידות בקופת חולים "מכבי" נ' קופת חולים "מכבי", פ"מ התשנ"ח(ב) 433, 448 (פסק-דינה של השופטת א' פרוקצ'יה) (1999), שאוזכר בעניין כוהני.
היקף האסדרה והפיקוח החיצוני על ההתאחדות הוא מצומצם יותר מאשר הפיקוח על קופות החולים. אולם – וכפי שפורט לעיל – קיימת רגולציה המורכבת ממספר רגולטורים, שכולם אמונים על פיקוח על פעילות ההתאחדות.
84. שלישית, בעניין כוהני נתן בית-המשפט משקל רב לקיומו של גורם חיצוני להנהלת התאגיד (שם – היועץ המשפטי לממשלה) המוסמך להגיש תביעה בשם קופות החולים לבקשת שר הבריאות, וזאת מכוח סעיף 37ה לחוק ביטוח בריאות ממלכתי. בית-המשפט קבע כי זהו הסדר ממצה, אשר "לא נועד לחול לצד הסדר התביעה הנגזרת הקבוע בחוק החברות" (עניין כוהני, בפס' 42 לפסק-דינו של השופט י' עמית. ההדגשה שלי, ר.ר.).
גם בעמותה קיימת סמכות, שאף שאינה זהה – יש לה משמעות דומה. ההשוואה הרלוונטית בהקשר זה היא לסמכותו של רשם העמותות לפי סעיפים 49–50 לחוק העמותות להורות על תיקון ליקויים בעמותות. סעיף 50(א) לחוק העמותות מקנה לרשם העמותות (או ליועץ המשפטי לממשלה) סמכות להגיש לבית-המשפט המחוזי בקשה לפירוק עמותה בעילות שונות, שאחת מהן היא בשל כך שהעמותה מתנהלת בניגוד לדין, למטרותיה או לתקנונה (סעיף 49(1) לחוק העמותות). סעיף 50(ב) לחוק העמותות קובע כי "לא תוגש בקשת פירוק כאמור בסעיף 49(1), (2) או (5) אלא לאחר שהתרה הרשם בעמותה בכתב לתקן את המעוות והעמותה לא עשתה זאת תוך זמן סביר לאחר קבלת ההתראה".
אכן – וכפי שציינתי בעניין בן לביא:
"רשם העמותות אינו מוסמך להגיש תביעות בשם העמותות, אך הוא רשאי להציב בפניהן את הברירה - בין הגשת תביעות, לבין הסתכנות בפירוק העמותה" (ר' עניין בן לביא, בפס' 183 לפסק-דיני, וכן את ההפניה שם לעת"מ (מחוזי י-ם) 307/07 עמותות ישיבת השרון נ' רשם העמותות (26.2.2008)).
עוד נקבע באותו עניין כי לרשם העמותות היה כוח ליזום הליך תביעה אפקטיבי בשם העמותות, בהתאם לתכנית ההבראה שאומצה שם (והשוו לעניין בן לביא, בפס' 182).
סמכות זו של הרשם יכולה לשמש לפיקוח אפקטיבי על נושאי המשרה בעמותה, פיקוח שיש בו כדי להרתיע אותם מפני הפרת הדין. הרשם רשאי כאמור לדרוש מהעמותה להגיש תביעה, ואם נושאי המשרה בה אינם עושים כן – הוא מוסמך לפתוח בהליך של פירוק נגדה. הליך כזה מאפשר במקרים המתאימים הטלת אחריות אישית על נושאי המשרה בעמותה (מכוח סעיף 54 לחוק העמותות הקובע כי על פירוק עמותה חלים, בשינויים המחויבים, הוראות סעיפים 373–378 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983, שמכוחן ניתן להטיל אחריות על נושאי משרה במסגרת פירוק).
לפיכך, קבלת החלטה להימנע מהגשת תביעה (או, באופן כללי, להימנע מלפעול בהתאם להמלצות הרשם) – אינה פוטרת את נושאי המשרה מאחריות למעשיהם. כאשר אחריות כזו קיימת, צפויים נושאי המשרה לתת עליה את הדין במסגרת הליך הפירוק. סמכותו של הרשם מועילה גם כדי להתמודד עם בעיות שהיו קיימות בעמותה בעבר, ולדאוג לכך שהן ייפתרו בהתנהלותה של העמותה בעתיד.
כפי שציינתי לעיל, ישנם מקרים, כמו עניין בן לביא, בהם רשם העמותות פועל, ומחייב את העמותה להכין תכנית הבראה, שאלמלא אימוצה ויישומה תוגש בקשה לפירוק. יכולתו העקרונית לעשות כן היא בעלת משמעות כאשר נבחנים אמצעי הפיקוח האלטרנטיביים. הסמכות המוקנית לרשם העמותות מייצרת הרתעה, שעשויה להוביל נושאי משרה בעמותה לקבל את תכנית ההבראה המוצעת, כאשר תכנית כזו מוצעת.
85. המסקנה מהאמור לעיל היא כי ישנו דמיון בין סמכותו של רשם העמותות להעמיד בפני העמותה ברירה בין ריפוי העיוותים לבין פירוק, לבין סמכותו של היועץ המשפטי לממשלה להגיש תביעה בשם קופת חולים. בשני המקרים, מדובר במנגנון חיצוני לתאגיד היוצר הרתעה של נושאי המשרה מפני הפרת הדין. גם אם רשם העמותות אינו מוסמך להגיש תביעה בעצמו, הברירה שהוא מעמיד בפני נושאי המשרה בעמותה והחשש מפני הליכי פירוק – מציבים את נושאי המשרה בפני הסיכון כי הם יידרשו לתת את הדין על פעולותיהם בקשר עם העמותה. מודעותם לסיכון זה תורמת להרתעתם של נושאי משרה בעמותות מפני הפרת הדין.
86. נזכיר שוב כי במקרה דנן אכן נעשו על-ידי ההתאחדות ומנהלת הליגות פעולות בשיתוף משרד האוצר, משרד התרבות והספורט והטוטו – ובראשן מינוי רו"ח אלקלעי בבמימון המדינה, מינוי שנועד לצורך עריכת בדיקה חקירתית בהתאחדות (על פי ההודעה מטעם המדינה מיום 29.10.2017, נעשה המינוי בקשר עם הרפורמה בענף הכדורגל באופן כללי, אך תוך דגש על פרשת ההעברות האסורות); ולאחר מכן – מינויו של עו"ד סול על-ידי ההתאחדות, כתגובה לדרישת משרד התרבות והספורט להציג בפניו תכנית עבודה לטיפול בממצאי דו"ח אלקלעי. גם אם פעולות אלה לא היטיבו את נזקה של ההתאחדות במלואו (וזוהי כאמור גישת המבקשים), הן נעשו בניסיון להתמודד עם פרשת ההעברות האסורות, כדי לשפר את מנגנוני הפעולה, קבלת ההחלטות והדיווח בהתאחדות, והן מעידות על כך כי אין "ריק" פיקוחי במקרים של הפרת הדין על-ידי נושאי משרה בהתאחדות – לא במקרה הקונקרטי שלפנינו, ולא באופן כללי.
87. המסקנה הפרשנית מבחינת התכלית האובייקטיבית של החוק, היא כי קשה לקבוע האם היעדר ההסדרה של האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה היא "לקונה" או שמדובר בהסדר שלילי. ישנם טעמים טובים להצדיק את האפשרות להגשת תביעה נגזרת גם בשם עמותה; אך מנגד – ישנם גורמים נוספים המפקחים על פעולותיהן של עמותות בכלל ועל ההתאחדות בפרט, שיש בהם כדי להרתיע את נושאי המשרה בהתאחדות. מהלכת פסק-הדין בעניין כוהני ניתן להסיק כי קיומם של מנגנונים כאלה משליך על פרשנות החוק ועל השאלה האם ההסדר בו הוא "הסדר שלילי" או לקונה, גם כאשר ישנם טעמים טובים לקבוע כי מנגנון של תביעה נגזרת הוא רצוי. כך, מעניין כוהני עולה כי כאשר מנגנונים כאלה קיימים – הדבר עשוי להביא לפרשנות השוללת אפשרות של הגשת תביעות נגזרות בשם תאגידים (מקום בו הדבר לא הוסדר מפורשות בחוק), גם אם תביעות כאלה עשויות לשפר את מצבם הרכושי של תאגידים אלה. לאור האמור, נוסיף ונבחן את פרשנות החקיקה לאור תכליתה הסובייקטיבית.
תכליתו הסובייקטיבית של החוק
88. בחינת השאלה הפרשנית ביחס לאפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם ההתאחדות מחייבת גם התחקות אחרי תכליתו הסובייקטיבית של החוק, שעניינה בכוונת המחוקק. התכלית הסובייקטיבית היא למעשה הפתרון אותו ביקש המחוקק להעניק לבעיה נתונה. ההתחקות אחר כוונת המחוקק יכולה שתיעשה, בין היתר, לאור דברי המחוקק בתהליך החקיקה, האפשרויות שעמדו בפניו באותה העת, חקיקה שנחקקה על-ידיו במקרים דומים והתפתחויות בחקיקה לאורך השנים. תכליתו הסובייקטיבית של החוק אינה "מקובעת" למועד מסוים, וההתחקות אחר כוונת המחוקק היא מלאכה דינאמית. כפי שיפורט, יישום כוונת המחוקק בהקשר זה מעלה כי על פי תכליתו הסובייקטיבית, החוק קובע הסדר שלילי ביחס לאפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה.
89. בעניין כוהני ביסס בית-המשפט את מסקנתו לפיה לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשם קופות החולים על כוונת המחוקק כפי שניתן ללמוד עליה מנוסח חוק בריאות ממלכתי, מדברי ההסבר להצעת החוק ומפרוטוקול דיון בוועדת הכספים של הכנסת. הדיון בוועדת הכספים של הכנסת כלל התייחסות לעמדת המחוקק כי "המנגנון של תביעה נגזרת אינו חל על קופות החולים" (ר' עניין כוהני, בפס' 38–42 לפסק-דינו של השופט י' עמית). בית-המשפט אף ציין שם כי ישנה "עדות מפורשת" לכך שהמחוקק התכוון לקבוע את ההסדר הייחודי ביחס לקופות החולים כהסדר חלופי למנגנון התביעה הנגזרת. זאת לאור האמור בפרוטוקול ועדת הכספים של הכנסת, בו נכתב כי "כתחליף לאפשרות הזאת [של תביעה נגזרת, ר.ר.] מוצע לאפשר ליועץ המשפטי לממשלה להגיש תביעה" (ר' עניין כוהני, בפס' 42 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
90. בבחינת כוונת המחוקק בהתייחס לאפשרות להגיש תביעה נגזרת בשמה של עמותה, ניתן להשוות בין ההסדר המפורש שנקבע על-ידי המחוקק בחוק החברות, שנחקק בשנת 1999 (ר' חוק החברות, ס"ח התשנ"ט-1999 1711, עמ' 189 (מיום 27.5.1999)), ובין היעדרו של הסדר דומה בחוק העמותות. האם מההסדר החיובי בחוק החברות ניתן להסיק כי המחוקק התכוון לשלול את האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה, לאור העובדה שהסדר דומה לא נחקק במסגרת חוק העמותות?
בפתח הדברים, יצוין כי יש לנקוט משנה זהירות במסגרת הניסיון להסיק מן ה"הן" הקבוע בחוק אל ה"לאו" בחוק אחר. כפי שנקבע לא אחת בפסיקה, שימוש בכלל היסק זה במטרה להתחקות אחר כוונת המחוקק צריכה אף היא להיעשות בזהירות. בית-המשפט העליון (השופט י' זוסמן) עמד על כך כבר בע"א 73/50 דעואל נ' פטרזילקה, פ"ד ו 599 (1952), בעמ' 605:
"יש וכלל זה עשוי לשמש מורה דרך לגילוי כוונת המחוקק, אולם יש גם והמחוקק דן בענין פלוני בלבד ולא התכוון כלל לומר כי דינו של ענין אלמוני יהא שונה מזה; לפיכך אין הפרשן רשאי להשתמש באותו עקרון אלא אם שוכנע כי באמת גילה בעזרתו את רצון המחוקק" (ההדגשה שלי, ר.ר.; ור' גם ע"א 2622/01 מנהל מס שבח מקרקעין נ' לבנון, פ"ד נז(5) 309, בפס' 10 לפסק-דינו של הנשיא א' ברק (2002) (להלן: "עניין לבנון")).