משום כך אינני סבורה כי חקיקת סעיפים 194–206 וההסדר הקיים בהם ביחס לחברות, כשהם לעצמם, משמעם קיומו של הסדר שלילי ביחס לתחולת מנגנון התביעה הנגזרת בעמותות.
91. עוד יוער כי חוק העמותות נחקק בשנת 1980, כ-19 שנים עובר לחקיקת חוק החברות הכולל את מנגנון התביעה הנגזרת (הצעת חוק החברות, ה"ח התשנ"ו-1995 2432, עמ' 2; החוק פורסם ביום 27.5.1999). גם תיקון מס' 3 לחוק העמותות (בו הוכנסו בסעיף 50 לחוק שינויים מסוימים שאינם מהותיים), נחקק בשנת 1996, לפני שחוק החברות נכנס לתוקף.
לכאורה ניתן להסיק כי המחוקק "לא הכיר" את האפשרות של הגשת תביעה נגזרת כאשר הוא חוקק את חוק העמותות, וכי העובדה שלא נכלל בו הסדר להגשת תביעה נגזרת, אין פירושה כי המחוקק התכוון לשלול קיומו של הסדר כזה. זאת בניגוד לחוק ביטוח בריאות ממלכתי שתוקן ונקבעה בו האפשרות להגיש תביעה בשם קופת חולים לאחר חקיקתו של חוק החברות (הצעת חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 1999) (מס' 2), ה"ח התשנ"ט-1998 2785, עמ' 230; התיקון פורסם ביום 15.2.1999 (להלן: "הצעת חוק (תיקון מס' 9) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי")).
אולם, אין די באמור כשלעצמו, שכן המנגנון של תביעה נגזרת היה מנגנון ידוע, שנעשה בו שימוש בפסיקה הרבה לפני שהוא עוגן בחוק החברות (ר' למשל ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ פ"ד ל(3) 225, בעמ' 229 (השופט י' זוסמן) (1976); ע"א 216/84 באומהקר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מ(1) 414 (1986); ע"א 215/91 אגתן בע"מ נ' לים בע"מ פ"ד מח(2) 43 (1994)). מכאן שהמחוקק היה מודע לאפשרות של הגשת תביעה נגזרת הרבה לפני חקיקת חוק החברות בשנת 1999.
92. דרך פרשנית נוספת להתחקות אחר כוונת המחוקק היא באמצעות השוואה בין המצב החוקי לגבי חברות לתועלת הציבור לבין מצבן החוקי של עמותות. זאת, הואיל וחברות לתועלת הציבור הן תאגידים שיש להם מאפיינים משותפים עם עמותות: בשני המקרים מדובר בתאגידים שאינם חברות למטרות רווח; ובשני המקרים אין לבעלי-המניות (או החברים) זכות ליהנות מנכסי התאגיד בעת פירוקו (ר' סעיפים 345א ו-345כא(א) לחוק החברות לעניין חברה לתועלת הציבור, וכן סעיף 1 ו-58(א) לחוק העמותות לעניין עמותות).
ההסדר שנחקק ביחס לחברה לתועלת הציבור נדון כהצעת חוק בשנת 2006, ונחקק בשנת 2007 – קרי, כאשר בפני המחוקק עמדו הן ההסדרים הקבועים ביחס לעמותות, הן מוסד התביעה הנגזרת ביחס לחברות מסחריות.
כפי שציינתי, בחוק החברות החיל המחוקק באופן מפורש את מנגנון התביעה הנגזרת גם על חברות לתועלת הציבור. הוא אף הקנה לרשם ההקדשות זכות להגיש תביעה נגזרת בשמה של חברה לתועלת הציבור, באופן שהרחיב את הפיקוח על חברות אלה במסגרת מנגנון התביעה הנגזרת ביחס לחברות מסחריות.
93. כאשר חוקק את ההסדר החל על חברות לתועלת הציבור, היה המחוקק ער לצורך הקיים דווקא בחברות כאלה, על המטרות הייחודיות העומדות ביסוד הקמתן, בהסדרי אכיפה ופיקוח מקיפים. כך, בדברי ההסבר לסעיף 345יד בהצעת חוק (תיקון מס' 4) לחוק החברות, נקבע כי:
"סעיף 194 לחוק קובע כי כל בעל מניות וכל דירקטור בחברה רשאים להגיש תביעה נגזרת. לאור אופייה המיוחד של חברה לתועלת הציבור, עשוי להתעורר אינטרס ציבורי מיוחד לגביה בשל הפרת חובות הזהירות והאמון בידי נושאי המשרה בה, אשר כתוצאה ממנה נפגעת הגשמת המטרה הציבורית. מאחר שקיימת בחברה לתועלת הציבור בעיה אינהרנטית באכיפה על ידי בעלי המניות, מוצע לקבוע כי בחברה לתועלת הציבור גם רשם ההקדשות והיועץ המשפטי לממשלה יוכלו להגיש תביעה נגזרת, כדי שניתן יהיה לאכוף את חובות הזהירות והאמון המוטלות על נושאי המשרה בחברה" (שם, בעמ' 1100).
המחוקק התייחס בדברי ההסבר לקושי המיוחד הקשור בכך שבחברה לתועלת הציבור, אין לבעלי-המניות אינטרס כלכלי:
"בחברה לתועלת הציבור, בהיותה גוף הפועל ללא מטרת רווח, הממומן, ככלל, מכספי ציבור (לדוגמה, חברה הממומנת על ידי גיוס כספים מהציבור או בעקיפין על ידי פטור ממסים) מתעוררת בעיה מיוחדת, הנגזרת מ'בעיית הנציג'. בעיית הנציג מתעוררת בכל אותם מצבים שבהם אדם שולט ומנהל נכסים בעבור אחרים. כאשר המדובר בחברה עסקית, שבה נושאי המשרה מנהלים את נכסי החברה, הבעיה פחותה, מאחר שלבעלי המניות יש אינטרס כלכלי" (שם, בעמ' 1092).
בהיבטים אלה, כאמור, דומות חברות לתועלת הציבור לעמותות. משכך, התקנתו של הסדר חוקי בנוגע לחברות לתועלת הציבור – שהמחוקק לא החיל הסדר דומה לו לגבי עמותות – מצביע אף הוא לכאורה על כך כי כאשר המחוקק היה סבור כי יש לאפשר קיומו של מנגנון של תביעה נגזרת כמנגנון אכיפה נוסף למנגנונים הייחודיים החלים ביחס לתאגיד מסוים, הוא נקט לשון ברורה ביחס לכך.
94. זאת ועוד. ישנם מספר מקורות פרשניים המצביעים על כך כי הן עובר לדיוני המחוקק בהצעת חוק (תיקון מס' 4) לחוק החברות, הן לאחר מכן, גישתו הייתה כי מוסד התביעה הנגזרת אינו חל בעמותות.
כך, מפרוטוקול הדיון שנערך בוועדת הכספים של הכנסת בהצעת חוק (תיקון מס' 9) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, מיום 3.1.1999 (שנדון על-ידי בית-המשפט בעניין כוהני, בפס' 42 לפסק-דינו של השופט י' עמית) עולה כי עמדת המחוקק היא כי מוסד התביעה הנגזרת אינו חל ביחס לעמותות:
"בחוק חברות קיים מושג שנקרא תביעה נגזרת, כלומר יכול להיות מצב שבו גוף משיקולים של שמור לי ואשמור לך או מסיבות אחרות מחליט שלא לתבוע נושא משרה בתוך הגוף, למרות שנושא המשרה הזה מזיק לגוף שאותו הוא משרת. כדי למנוע את המצב הזה יש בחוק החברות מצב של תביעה נגזרת. [...] האפשרות הזאת לא קיימת בעמותות ובאגודות האותומניות" (ההדגשה שלי, ר.ר.).
95. התכלית הסובייקטיבית יכולה להיבחן גם לאור הליך התגבשותו של חוק עמותות חדש, הנמצא ככל הנראה "בקנה" (כפי שצוין גם בעניין כוהני, בפס' 51 לפסק-דינו של השופט י' עמית).
בהתאם להחלטת ממשלה משנת 2008, שעניינה חיזוק וביסוס היחסים שבין ממשלת ישראל, החברה האזרחית והמגזר העסקי, הוקם, בהובלת משרד ראש הממשלה, שולחן עגול ממשקי, המורכב מנציגי שלושת המגזרים האמורים, אשר דן בעקרונות חוק העמותות החדש (ראו: החלטה 3190 של הממשלה ה-30 "יחסי הממשלה, החברה האזרחית והמגזר העסקי התורם להשגת מטרות ציבוריות" (24.2.2008). זמין גם באתר האינטרנט של הממשלה: https://www.gov.il/he/Departments/policies/2008_des3190).
דיוני השולחן העגול מבוססים על מצעים לדיון שניסח משרד המשפטים. לפי עמדת המשרד בנושא "סמכויות פיקוח ואכיפה", מוצע לכלול בחוק העמותות החדש סעיף המאפשר הגשת תביעה נגזרת בשם עמותה על-ידי חבר עמותה, חבר ועד עמותה ו"תורם" כהגדרתו שם (ר': עמדה ראשונית מטעם משרד המשפטים בנושא "סמכויות פיקוח ואכיפה" בחוק העמותות החדש מיום 2.12.2014, בפס' 73. זמין גם באתר האינטרנט של משרד המשפטים: http://www.justice.gov.il/Units/RasutHataagidim/units/RashamAmutot/LawsAndJudgments/Pages/Tazkir-Amutot.aspx).
מהמצע הזה לדיון ומהתגובות אליו ניתן להסיק כי משרד המשפטים, המגזר העסקי והחברה האזרחית סבורים שמנגנון תביעה נגזרת ביחס לעמותה הוא מנגנון רצוי וראוי. בה בעת, ניתן להסיק מהדיונים הללו גם כי עמדתו של המחוקק היא כי מוסד התביעה הנגזרת אינו קיים במצב החוקי היום ביחס לעמותות, קרי כי ההסדר בחוק העמותות בהקשר זה הוא הסדר שלילי. אמנם, הדיונים הללו מתנהלים בשלב זה על-ידי גורמים אזרחיים וממשלתיים (ולא על-ידי המחוקק עצמו), אך הם מבטאים את ההקשר המשפטי שבו פועל ומתפרש החוק.
יוער כי יש לסייג את המסקנה האחרונה, ולציין כי צורך בתיקון החוק אינו מעיד בהכרח על מסקנה פרשנית ביחס למצב החוקי הקיים. שינויים בחוק עשויים להיות דקלרטיביים, או להיעשות למטרות זהירות בלבד (כדי לפרש מצב לא ברור בחוק הקיים). במצב דברים כזה, אין בהנחתו הפרשנית של המחוקק המבקש לשנות את החוק, כדי להשפיע על פרשנותו של החוק (ור' עניין לבנון, בפס' 11 לפסק-דינו של הנשיא א' ברק; בג"ץ 6194/97 נקש נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(5) 433, בפס' 28 לפסק-דינו של השופט מ' חשין (1999)).
96. עוד ניתן ללמוד על תכליתה הסובייקטיבית של החקיקה מדברי המחוקק ביחס לחקיקה עכשווית המסדירה היבטים רלוונטיים לעמותות. בהקשרים אלה, עמד המחוקק מפורשות על החשיבות שהוא מוצא באסדרה אחידה והוליסטית של הדין החל על עמותות, אף אם הדבר מביא לעיכוב של חקיקה רצויה.
כך, בדברי ההסבר להצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, ה"ח התשע"ו-2016 1027, עמ' 604 – נכתב (בעמ' 790 ו-800, בהם נדונו סעיפים 345כג להצעת החוק, העוסקים בהמשך תחולת הוראות מסוימות מפקודת החברות, וסעיפים 365 ו-374 להצעת החוק, העוסקים בפשיטת רגל ובהוראות המעבר לעניין ביטול פקודת החברות), כי:
"החוק המוצע מבקש ליצור הסדר אחיד שיתאים לכל סוגי התאגידים. עם זאת, מוצע שלא להחיל בשלב זה את כלל הוראותיו על חברות לתועלת הציבור, שכן בעניינן (ובעניינן של עמותות) שוקד משרד המשפטים בימים אלה על תיקון חקיקה כולל" (ההדגשות שלי, ר.ר.).
המחוקק גילה אם כן את דעתו כי אף שהכנסת שינויים מסוימים בדין החל על עמותות ועל חברות לתועלת הציבור היא רצויה, יש להמתין עם החלתם של שינויים אלה. זאת לנוכח עבודת משרד המשפטים על תיקון חקיקה כולל. אף שהדברים נאמרו ביחס להיבטי חדלות פירעון – אשר עתידים להיות מוסדרים במסגרת תיקון חקיקה כולל העוסק בעמותות – הם מגלים עמדה כללית של המחוקק ביחס לצורך לחכות לתיקון חקיקה כולל גם ביחס להיבטים נוספים שעתידים להיות מוסדרים במסגרת התיקון האמור, ובהם התביעה הנגזרת.
גם בהתייחס לנושא של תביעה נגזרת בשמה של עמותה, יש יתרון להסדר חקיקתי הוליסטי, שיביא בחשבון את מכלול השיקולים הרלוונטיים, ויסדיר את כלל הנושאים הטעונים אסדרה ביחס לאפשרות כזו (מי יכול להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה, באילו נסיבות וכיו"ב).
השלמת הדין בדרך של היקש אינה מוגבלת לנסיבותיו הפרטניות של המקרה בו התעוררה המחלוקת הפרשנית. במסגרת התהליך הפרשני יש להביא בחשבון גם את השלכותיה הרחבות של הפרשנות הנקבעת ואת השפעותיה האפשריות על מקרים עתידיים. בית-המשפט צריך להיזהר ולזכור כי לפרשנות מסוימת שהוא נוקט בה עלולות להיות תוצאות שאין לו בהכרח כלים ראויים לחזותן מראש – בהיותו "מחוקק נכה" – ושראוי לכן כי הנושא יטופל באופן מלא על-ידי הרשות המחוקקת (ר' ברק – פרשנות החקיקה, בעמ' 674–675; והשוו, בשינויים המחויבים, לרע"א 1104/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' ALAN B STEEN, בפס' 22 לפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש (8.12.2011)).
97. למעלה מן הצורך, יצוין כי בית-המשפט העליון התייחס בשולי הדברים בעניין כוהני גם לשאלת הכוונה המסתברת של המחוקק ביחס לאפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה. בפסק-הדין הדגיש בית-המשפט את היעדרו של הסדר חקיקתי המאפשר הגשת תביעה כזו בהתאם לחוק העמותות בנוסחו באותו מועד. עוד צוינה על-ידיו העובדה כי חוק עמותות חדש נמצא ככל הנראה "בקנה", וכי מוצע לכלול בו סעיף המאפשר הגשת תביעה נגזרת בשם עמותה על-ידי חבר עמותה, חבר ועד ו"תורם".
לגישתו של בית-המשפט שם, ההצעה האמורה לחוק העמותות החדש תומכת בטענה כי "כאשר המחוקק מבקש להעניק לגורם כלשהו זכות תביעה בשם תאגיד, הוא עושה כן במפורש" (עניין כוהני, בפס' 51 לפסק-דינו של השופט י' עמית). אף שעמדה זו אינה מקור פרשני ובית-המשפט אף סייג את דבריו וציין כי אין בהם "כדי להביע עמדה לגבי האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשם עמותה לפי הדין הקיים", היא עולה בקנה אחד עם המסקנה לפיה היעדרו של הסדר חקיקתי המאפשר הגשת תביעה נגזרת בשם עמותה מהווה הסדר שלילי.
98. סיכומה של נקודה זו, אני סבורה כי המקורות הפרשניים השונים להתחקות אחר תכליתו הסובייקטיבית של החוק תומכים במסקנה לפיה היעדרו של הסדר חקיקתי המאפשר הגשת תביעה נגזרת בשם עמותה מהווה הסדר שלילי ולא לקונה.
לאור כל האמור, אני סבורה כי היעדר הוראת חוק מפורשת המחילה את מוסד התביעה הנגזרת על עמותות צריכה להתפרש כהסדר שלילי, היינו כי לא ניתן, במצב החוקי הקיים היום, לאפשר הגשה של תביעה נגזרת בשמה של ההתאחדות. גם אם תוצאה זו איננה משקפת בהכרח את הדין הרצוי, אין די בכך על מנת לאפשר "השלמה" של הדין מכוח היקש מהוראות חוק החברות.
משכך, אני סבורה כי יש לדחות את בקשת האישור ולא לדון בה לגופה.
99. יוער בשולי הדברים כי אם גם לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשם ההתאחדות בפרט או בשמן של עמותות בכלל, הרי שאין בכך כדי למנוע את האפשרות לנקוט באמצעים אחרים לאכיפת הדין, להגנה על האינטרס הרכושי של ההתאחדות ולהתרעה מפני הפרת הדין במקרים נוספים. כאמור לעיל, ישנם גורמי פיקוח ציבוריים ובכללם רשם העמותות, שמוקנות לו סמכויות שונות. בכלל זה מוסמך הרשם להוביל להליכי חקירה ובדיקה של פעילות העמותה, לשיפור מנגנון הפעולה שלה, ואף להביא באופן אפקטיבי להגשת תביעה נגד נושאי המשרה בה בהנחה שאלה גרמו לה נזק.
הערות לסיום