עא 1880/19 הליגה למניעת מחלות ריאה תל אביב נ' שיר משכנות וותיקים בע"מ - חלק 4

27. בית המשפט הוסיף ודחה את טענת שיר לפיה המניע האמיתי להסתלקות הליגה מהמשא ומתן היה רצונה למכור את המגרש במחיר גבוה יותר, תוך שינוי ייעודו למגורים, וקבע כי רק לאחר שאפסו הסיכויים להוציא לפועל את המיזם המשותף, ולאחר שהצדדים לא הצליחו לפתור את המחלוקות האמורות, עלתה על הפרק האפשרות שהליגה תמכור את המקרקעין. נקבע כי בשלב זה הליגה היתה רשאית לדרוש משיר או מכל קונה פוטנציאלי אחר תשלום מלא עבורם, המגלם גם את האפשרות לשינוי ייעודם למגורים.
28. לנוכח הקביעות לפיהן העסקה להקמת המיזם המשותף לא הושלמה ו"הצדדים אף לא עמדו על סיפו של החוזה"; הליגה לא הפרה כל הסכם עם שיר; ואף לא פעלה בחוסר תום לב בניהול המשא ומתן – דחה בית המשפט את תביעת שיר לפיצויי קיום ולפיצויי הסתמכות, וממילא גם לא נדרש לחוות הדעת שהגישו הצדדים בענין זה. זאת ועוד, נקבע כי שיר אינה זכאית להשבה של ההוצאות הישירות שהוציאה בקשר עם קידום המיזם המשותף (כגון תשלום ליועצים, מתכננים ושמאים) שכן גם הליגה נשאה בהוצאות אלה במידה שווה.
29. בית המשפט דחה עוד את התביעה לפיצוי בגין "נזקיה של שיר בגין הפכפכותה של הליגה מאז נסיגתה מהפרויקט המשותף", תוך שקיבל בענין זה את עמדת הליגה, לפיה בהתקרב מועד סיום השכירות וכאשר התברר כי אפסו סיכוייו של המיזם המשותף לצאת אל הפועל, היה על שיר להיערך לפינויו של הנכס, כולל פינוי החוסים, או להעברת הפעילות לשוכר חדש שייכנס תחתיה.
30. לבסוף נדחתה תביעת שיר לפיצוי בגין "אבדן שווי בית החולים הגריאטרי הקיים". נקבע כי "שיר היתה רשאית (ולמעשה חייבת) להשאיר את הנכס פנוי מכל אדם וחפץ" וכי "אילו היתה נערכת לכך מראש, כראוי, היא היתה עושה זאת בדרכה וברצונה" (פסקה 162 לפסק הדין). משלא עשתה כן, אל לה לבוא בטענות כלפי הליגה, וכל טענותיה מקומן להתברר במישור היחסים בינה לבין אברהם.
31. בחלקו השלישי של פסק הדין קיבל בית המשפט את תביעת הליגה לתשלום חוב דמי השכירות שלא שולמו.
אשר לריבית הפיגורים, צוין כי רכיב זה מכפיל כמעט את סכום החוב בגין דמי השכירות (12,000,000 ש"ח לעומת כ-6,000,000 ש"ח שהם סכום הקרן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית נכון למועד הגשת הסיכומים בבית המשפט המחוזי). בנסיבות אלה, ועל אף שדחה את מרבית טענות שיר נגד ביטול החיוב בריבית, סבר בית המשפט כי מוצדק להפחית את שיעורה, בשל חמישה נימוקים:
ראשית, קביעת שיעור הריבית בהתאם לריבית הנהוגה בבנק, המשתנה מעת לעת, מלמדת כי הצדדים לא העריכו את הנזק המדויק הצפוי בשל פיגור בתשלומים. שנית, הריבית שנקבעה אינה משקפת שיקול עסקי, אלא מטרתה בעיקר הרתעתית. שלישית, "קשה להניח שהצדדים צפו את התארכות ההליכים המשפטיים החריגה", וזאת על אף שהתביעה העיקרית שנדונה ונדחתה לבסוף כחסרת יסוד היא תביעתה של שיר עצמה. רביעית, קביעת ריבית בשיעור גבוה, באופן החורג מהריבית הנוהגת לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, אינה עולה בקנה אחד עם היותה של הליגה עמותה, שרווחיה נועדו לשם קידום מטרותיה הציבוריות, ולא ליצירת רווח כלכלי. חמישית, העובדה ששיר הפקידה ערבות בנקאית צמודה המכסה את רובו של החוב הנומינלי, אמנם אינה מבטלת לחלוטין את זכותה של הליגה לתבוע את ריבית הפיגורים, אך היא רלוונטית לענין שיעורה, בפרט כאשר הפקדת הערבות משיגה את "האפקט ההרתעתי" ומפיגה את החשש ששיר לא תוכל לגבות את חובה.
בהתחשב בכל השיקולים הללו קבע בית המשפט כי על שיר לשלם לליגה את ריבית הפיגורים ביחס לתקופת הזמן של עד שנה מתום תקופת השכירות (קרי, עד ליום 1.7.2008) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד זה ועד ליום התשלום בפועל.
טענות הצדדים בערעור שיר
32. לטענת שיר, בית המשפט קשר באופן מוטעה בין הסכם השכירות למיזם המשותף, ומשקבע כי נותק הקשר ביניהם, נמנע מלדון בשאלות מהותיות נוספות ובעיקר בשאלת משמעותו המשפטית של מערך ההסכמים בין הצדדים. נטען כי פסק הדין "מיישם תפיסה בינארית על מערכת היחסים בין הצדדים", כאשר למעשה מדובר במערכת יחסים ארוכת טווח, המטילה על הצדדים חובת תום-לב מוגברת במשא ומתן, ואשר כוללת אינדיקציות ברורות להסכמות החוזיות בנוגע למיזם המשותף: חוזה השכירות נקבע לתקופה של כעשור שנים ונקבעו בו "התחייבויות חריגות" מצד שיר; הקשר החוזי בין הצדדים השתקף במערך הסכמים, כאשר ליבת ההסכמות נותרה זהה; הצדדים פעלו לקידום המיזם המשותף, באופן המשלב בין מומחיות שיר לבעלות הליגה במקרקעין, תוך השקעת זמן ומשאבים רבים; ומערכת היחסים התאפיינה "ברמה גבוהה של סולידריות ובאמון מוגבר".
אשר להסכם השכירות, טענה שיר כי הוא שימש שלב מוקדם והכרחי לקידום המיזם המשותף, כצעד בונה אמון בין הצדדים, וכראיה ציינה את שיעורם הגבוה של דמי השכירות, אשר ביטאו לשיטתה "דמי רצינות". שיר הדגישה, כי אלמלא מצגיה של הליגה בדבר היתכנות המיזם המשותף, היא לא היתה מתקשרת בעסקת השכירות ונוטלת על עצמה "מחויבויות חריגות" על פיו.
עוד טענה שיר, כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה ההסכם השלישי הוא הסכם לניהול משא ומתן בלבד, שעה שלשיטתה הוא מבטא מסוימות ומשקף את גמירות דעת הצדדים; ובקביעתו הנוספת לפיה הליגה היתה רשאית לפרוש מהמשא ומתן בהיעדר הסכמה באשר לדרישת הוכחת היכולת הכספית ובאשר לדרישת התשלום בעד המוניטין. לטענת שיר, עמדת הליגה בשתי הסוגיות הללו סטתה מההסכמות אליהן הגיעו הצדדים במסגרת ההסכם השלישי, ולמעשה הן שימשו תירוץ לנסיגתה מהמשא ומתן בחוסר תום לב. בהקשר זה נטען כי הדרישה להוכחת יכולת כספית היא דרישה חדשה שעלתה לראשונה כמעט שנה לאחר חתימת ההסכם השלישי, בעוד שהסכמת הצדדים לתשלום בגין המוניטין עוגנה בכתב ובעל פה לאורך כל המשא ומתן.
כמו כן נטען, כי שגה בית המשפט המחוזי בהתעלמו מהתנהגות הצדדים לאורך המשא ומתן, המלמדת על הסכמותיהם החוזיות, ובפרט שיפוץ המבנה בעלות של מיליוני שקלים, כשנתיים ומחצה בלבד לפני תום תקופת השכירות. עוד נטען, כי שגה בית המשפט משקבע כי הליגה אינה צריכה לפצות את שיר על "התנהלותה ההפכפכה", בנימוק שהיה עליה להיערך מראש לפינויה מהנכס, שכן לטענת שיר הליגה היא שעודדה אותה לשפצו תוך שנטעה בה את התקווה כי היא פועלת לטווח ארוך ותקצור את פירות השקעתה בעתיד.
שיר הוסיפה וטענה כי הסתמכויותיה ראויות להגנה גם לפי הוראות חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט- 1979 (להלן: חוק עשיית עושר), בהתקיים שלושת היסודות הקבועים בסעיף 1 לחוק: התעשרותה של הליגה; ההתעשרות באה לליגה (הזוכה) כתוצאה מהשקעתה של שיר (המזכה); ההתעשרות הינה שלא על פי זכות שבדין. לשיטת שיר, פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוביל לתוצאה "שאינה מתיישבת עם הגינות וצדק", שכן כל השקעותיה במיזם המשותף נותרו בידי הליגה ללא קבלת תמורה, בעוד שהוצאות הליגה שימשו אותה להתקשרות בפרויקט מניב אחר.
לבסוף, באשר לסוגיית שווי הפעילות העסקית של שיר, נטען כי הליגה התעשרה שלא כדין "על בסיס מטה לחמה של שיר והשקעותיה". לטענת שיר, הסכם השכירות עם הדסים הותנה בתנאי מתלה בכך שהחוסים ימשיכו להתגורר בבית החולים הגריאטרי הקיים שהפעילה שיר; ואילו ההסכם עם קבוצת אברהם להקמת מוסד סיעודי חדש בא בנעליו של המיזם המשותף עם שיר, והתבסס גם הוא על המשך פעילותו של בית החולים הקיים. הודגש בהקשר זה, כי בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, התשלום שקיבלה שיר מאברהם שולם לה בגין שווי הציוד בלבד, ולא כלל את "שווי העסק עצמו", וכי קבלת עסק בית החולים איפשרה לליגה להוסיף ולהשתמש במקרקעין לשימוש היחיד המותר בהם.
33. הליגה טענה, מנגד, כי בדין קבע בית המשפט המחוזי שבין הצדדים לא נקבע חוזה מחייב, בהיעדר מסוימות וגמירות דעת, וזאת בהתבסס על לשונו המפורשת של ההסכם השלישי, בו הוסכם כי העקרונות שנקבעו בו "מהווים קווי יסוד בלבד ואינם מקנים שום זכות במקרקעין", וכי רק לאחריו "יוכן הסכם מפורט ומחייב". צוין בהקשר זה כי תנאי ההסכם השלישי לא אושרו על ידי ועד הליגה – שהוא האורגן המוסמך לקבל התחייבויות בשמה; כי התנהגות הצדדים בזמן החתימה על ההסכם השלישי ולאחריה, ובכלל זה חלופת מכתבים ביניהם, מלמדת אף היא על היעדר גמירות דעת מצידם להתקשר בחוזה מחייב; וכי היעדר דיווח מצד שיר לרשויות המס על ההסכם מלמד על כך שאף היא עצמה לא ראתה בו עסקה מחייבת. כמו כן, נטען כי חסרונם של פרטים מהותיים בהסכם השלישי – בכלל זה מועדי התשלום, תכנית מפורטת של המבנה העתידי וכן החבות בתשלום המיסים – מלמד על היעדר מסוימות בחוזה.
הליגה הוסיפה וטענה, כי פרק הזמן הארוך בו התנהל המשא ומתן אינו תומך בטענותיה של שיר, ומלמד דווקא על ההיפך. בהקשר זה הודגש כי במהלך השנים נדונו לפחות ארבעה פרויקטים שונים בתכלית, כאשר תכנונם היה ראשוני ונותר בשלב של בדיקת היתכנותם.
עוד נטען כי דווקא שיר היא זו שנהגה בחוסר תום לב כאשר העלתה את דרישת התשלום בעד המוניטין, בניגוד להסכמות קודמות, רק בשל קשיי מימון בהם נתקלה; זאת בפרט כאשר היתה אמורה לקבל הטבה ששוויה עולה בהרבה על שווי המוניטין, שכן שווי המקרקעין על פי השומה שעליה התבסס ההסכם השלישי הוערך בפחות מכפי מחיר השוק שלהם.
יתר על כן, לטענת הליגה, אין לומר שהיא נהגה בחוסר תום לב כאשר העלתה את דרישת הוכחת היכולת הכספית מצד שיר, שכן מדובר בדרישה שהגיונה המסחרי בצידה, והיא מעוגנת גם בהסכמות אליהן הגיעו הצדדים במסגרת ההסכם השלישי. הודגש, כי הראיות שהוצגו בבית המשפט המחוזי מלמדות שאין ממש בטענות שיר לפיהן לא ניתן היה באותו מועד להציג יכולת כספית, או שלא הבינה כיצד מצופה ממנה לעשות זאת, או שטרם הגיע המועד להוכחת יכולת כאמור.
אשר לטענת שיר בדבר השקעותיה בנכס בעקבות הסתמכותה על המיזם המשותף, טענה הליגה, בהתבסס על ההלכה הפסוקה, כי לכל צד במשא ומתן עומדת הזכות שלא להתקשר בסופו של דבר בחוזה, וכי כל צד רשאי לפרוש מהמשא ומתן בכל שלב, כל עוד לא הביע את גמירות דעתו המלאה להתחייב בחוזה – כפי שנעשה במקרה זה.
ממילא, לטענת הליגה, יש לדחות את דרישת שיר לפיצוי בגין השקעותיה בנכס, בפרט כאשר בהסכם השכירות נקבע במפורש כי אלו יוותרו בידי הליגה בתום תקופת השכירות, וכאשר השקעות אלו נעשו לצורך הגדלת הכנסותיה כשוכרת, וללא קשר למיזם המשותף. צוין, כי גם בשיפוץ שבוצע כשנתיים וחצי לפני תום תקופת השכירות היה טמון הגיון כלכלי, ושיר אף הרוויחה ממנו. כמו כן נטען בהקשר זה, כי יש לדחות גם את טענת שיר באשר לכך שהפרויקט החדש עם קבוצת אברהם בוצע על יסוד השקעותיה, שכן פרויקט זה נבנה בחלק הפנוי של המקרקעין, כאשר בסמוך לפתיחת בית החולים הגריאטרי החדש בחודש מרץ 2015, הופסקה הפעילות במבנה הישן, שלא תאם את תקני משרד הבריאות.
לבסוף נטען, כי אין ממש בדרישת שיר לפיצוי בגין שווי בית החולים הקיים, שכן שיר העבירה את עסקה לאברהם ולא לליגה; שיר לא הוכיחה מה גובה ההתעשרות העקיפה של הליגה; וההסדר עם אברהם כפי שנקבע במסגרת תובענת החוסים, בהסכמת שיר, מהווה השתק פלוגתא. צוין, כי בפועל בית החולים שהועבר לידי אברהם הפסיק לפעול כשש שנים לאחר רכישתו, בעוד שהערכת חוות הדעת מטעם שיר לגבי רכיב שווי הפעילות העסקית התבססה על ההנחה שאברהם יפעיל את אותו מוסד ללא הגבלת זמן.
טענות הצדדים בערעור הליגה
34. הליגה מיקדה את ערעורה בשני ראשים.
ראשו הראשון של הערעור, מתמקד בטענתה לפיה שגה בית המשפט המחוזי כאשר על אף שקיבל את תביעתה, צמצם את חיובה של שיר בתשלום ריבית הפיגורים לתקופה של שנה מתום תקופת השכירות בלבד, במקום 12 שנים שבמהלכם נמנעה שיר מלשלם לליגה את חוב דמי השכירות.
בהקשר זה נטען כי בית המשפט התעלם מכך שבבקשת הרשות להתגונן שהגישה שיר בתביעת הליגה, היא אישרה והכירה במפורש בשיעור ריבית הפיגורים המצטרפת לחוב דמי השכירות; כי התנגדותה של שיר לשיעור הפיצוי המוסכם נשמעה לראשונה רק במסגרת תצהיר העדות המשלים של טל תורג'מן (אחיו של שלמה תורג'מן, המשמש כדירקטור ובעל תפקיד ניהולי בשיר), כשש שנים לאחר הגשת בקשת הרשות להתגונן; וכי הליגה הסתמכה על התנהלותה זו של שיר בהליך ובשל כך נמנעה מלהציג לבית המשפט ראיות בסוגיית צפיית הנזק על ידי הצדדים בעת כריתת הסכם השכירות, כמו גם בסוגיית הנזק שנגרם לה בפועל כתוצאה מאי-תשלום דמי השכירות.
הליגה הדגישה, כי על המבקש להפחית את שיעורו של פיצוי מוסכם מוטל הנטל להוכיח כי הפיצוי נקבע "ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה", כהוראת סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות), וכי שיר לא עמדה בנטל זה. עוד נטען כי שיר לא ביקשה וממילא גם לא קיבלה רשות להתגונן בענין שיעור הריבית המוסכמת.
לגוף הדברים, נטען כי אין זה מוצדק להפחית את שיעור הריבית המוסכמת במקרה זה, שכן ניתן היה לצפות כי בעקבות אי-תשלום חוב דמי השכירות תיאלץ הליגה לחרוג ממסגרת האשראי המאושרת בחשבון הבנק שלה בגובה סכום החוב, וייגרם לה נזק בשיעור הריבית החריגה – ועל כן נקבע פיצוי מוסכם בשיעור זה בדיוק.
הליגה הוסיפה וטענה כי נימוקיו של בית המשפט המחוזי להפחתת שיעור הריבית המוסכמת הם שגויים, וכי הם לא נטענו על ידי שיר וממילא לא ניתנה לליגה הזדמנות להפריכם. בפרט נטען, כי התארכות ההליכים המשפטיים אינה משליכה על הנזק הצפוי – שהרי שיר היתה יכולה לשלם את חוב דמי השכירות לליגה בכל שלב משלבי ההליך המשפטי. עוד הודגש, כי את התמשכות ההליכים יש לזקוף לחובתה של שיר, וכי מכל מקום אין הגיון בהגבלת תקופת הריבית כך שתחול רק עד יום 1.7.2008, כאשר תביעת שיר הוגשה למעלה משבעה חודשים לאחר מועד זה. לבסוף נטען בהקשר זה, כי הפקדת הערבות הבנקאית אינה משנה במאומה את הנזק שצפוי היה להיגרם לליגה בשל אי-תשלום חוב דמי השכירות, שכן בטוחה זו אינה בשליטת הליגה ולא היה ביכולתה לממשה.
ראשו השני של הערעור נוגע לשיעור ההוצאות שנפסקו לזכות הליגה, הנמוך מכפי הראוי, לטענתה. נטען, כי מקרה זה מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור בהגדלת שיעור ההוצאות, שכן חרף העובדה שבית המשפט לא קבע שההוצאות שהוציאה הליגה בקשר עם ההליך אינן סבירות, הכרחיות או מידתיות, ועל אף שקבע כי תביעת שיר היא זו שגרמה להתארכות ההליכים ואילו הליגה ניהלה את תביעתה בצורה ראויה – הוא פסק לליגה רק כמחצית משיעור ההוצאות הריאליות שהוציאה. הודגש, כי חרף קבלת תביעתה של הליגה היא נותרה בחיסרון כיס, ותוצאה זו כשלעצמה מצדיקה אף היא התערבות בשיעור ההוצאות.
35. שיר טוענת, מנגד, כי הליגה נמנעה במכוון מלהציג לבית המשפט המחוזי ראיות בסוגיית הריבית המוסכמת, לרבות בענין ציפיות הצדדים וכוונותיהם, ומלחקור בנושא זה את עדי שיר – וזאת כאשר במסגרת טיעוניה באותו הליך טענה כי הפיצוי מגלם את "דמי השימוש בכסף" ואת "ערכו הריאלי" של החוב. בנסיבות אלה, כך נטען, אין לקבל בשלב זה של ההליך את טענות הליגה באשר לנטל ההוכחה המוטל על שיר. מכל מקום, לשיטת שיר, בנסיבות דנן, כאשר היעדר הסבירות של שיעור הפיצוי המוסכם, בסכום של מיליוני שקלים, הוא בולט לעין, בית המשפט אינו נדרש לשמוע ראיות כדי להפחיתו.
עוד נטען, כי הליגה לא היתה חשופה לסיכון של אי-פירעון חוב, שכן תשלום חוב דמי השכירות הובטח לה באמצעות ערבות בנקאית שהפקידה שיר, חלף העיקול שהוטל על פי צו בית המשפט, וכן באמצעות ערבותו האישית של תורג'מן לחובה של שיר בהתאם להסכם השכירות. בנסיבות אלה – כך לטענת שיר – פסיקת הפיצוי המוסכם לטובת הליגה עולה כדי התעשרות שלא כדין.
שיר הוסיפה וטענה, כי בבקשת הרשות להתגונן מטעמה היא ביקשה רשות להתגונן "מפני כל רכיבי התביעה" וזו ניתנה לה בהסכמת הליגה, מבלי שהוגבלה לרכיב מסוים. הודגש כי הליגה לא כללה בתביעתה הערכה בדבר סכום ריבית הפיגורים, ואף לא שילמה אגרה ביחס לסכום המצטבר. לבסוף נטען, כי בניגוד לטענת הליגה, שיר לא "אישרה והכירה במפורש בפיצוי ובשיעורו" במסגרת בקשת הרשות להתגונן, אלא רק הציגה חישוב חלופי לשיעור דמי השכירות הנתבע בכתב התביעה.
ולבסוף, טענה שיר, בניגוד לעמדת הליגה, כי בית המשפט חייב אותה בהוצאות "בשיעור חריג וגבוה במיוחד המצדיק את הפחתתם", וכי שגה בית המשפט משפסק כי ההוצאות ישולמו בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ולא מיום מתן פסק הדין.
דיון והכרעה
ערעור שיר
36. כמבואר לעיל, לאחר שמיעת מסכת ארוכה ביותר של ראיות, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי הצדדים התקשרו בהסכם לנהל משא ומתן לקראת הקמתו של מיזם משותף, אך לא נכרת ביניהם חוזה מחייב לביצועו; וממילא יש לדחות את טענות שיר להפרת חוזה מצד הליגה. כמו כן, קבע בית המשפט כי המחלוקות בין הצדדים אשר בגינן עלה המשא ומתן ביניהם על שרטון היו כנות ואמיתיות; כי בנסיבות הענין לא נפל פסול בהודעת הליגה על הפסקת המשא ומתן; וכי לא הוכח שהליגה נהגה בחוסר תום לב באופן המקים חובת פיצויים כלפי שיר.
כפי שפורט בהרחבה, באות-כוח שיר העלו טענות רבות נגד קביעות אלו, אך אף לאחר עיון מעמיק לא מצאתי כי יש בהן כדי להצדיק חריגה מהכלל הנקוט בידינו שלפיו ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאי העובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. מטעם דומה לא שוכנעתי כי עלינו לקבל את הערעור על החלטות הביניים של בית המשפט המחוזי, אשר דחה את בקשותיה של שיר להגשת ראיות חדשות לאחר שתם שלב ההוכחות במשפט (ראו והשוו: יוסף אלרון "קבלת ראיות שלא על פי סדר הדין" המשפט כרך יב, ספר 15 (תשס"ז)).
37. אך בכך לא תמה הדרך.
בית המשפט המחוזי בחן וניתח את הסוגיות השנויות במחלוקת בין הצדדים במשקפיים של דיני החוזים, אך נמנע מלהכריע בשאלה הנוספת המתעוררת בנסיבות דנן, והיא – אם זכאית שיר להשבה מכוח דיני היושר, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
שאלה זו מתעוררת בנסיבות הענין שלפנינו, מהן עולה כי הן שיר והן הליגה השקיעו בהקמת המיזם המשותף, אך בעוד שפירות השקעתה של הליגה נותרו אצלה והיא הוסיפה ליהנות מהם במסגרת ההסכמים עם קבוצת אברהם – הרי שפירות השקעותיה של שיר כחלק מהמיזם המשותף נותרו גם הם במלואם בידי הליגה, מבלי שתוכל ליהנות מהם. בנסיבות אלה, אנו נדרשים לבחון האם, כטענת שיר, קמה לה זכות לסעד מכוח דיני היושר.
38. בניגוד לטענתה העקרונית של הליגה, במקרים מסוימים בהם התנהל משא ומתן לכריתת חוזה, אשר לא הבשיל בסופו של דבר לכדי חוזה מחייב, ועל אף שלא קמה זכות לפיצויים חוזיים, ניתן לתבוע השבה בעילה של עשיית עושר (לענין היחס בין דיני החוזים לדיני עשיית עושר, ראו בהרחבה ד"נ 20/82 אדרס חומרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221, 276-277 (1988) (להלן: ענין אדרס); רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה ואח' נ' פורום אביזרים, פ"ד נב(4) 289, 332-339, 462-463 (1998) (להלן: ענין א.ש.י.ר.); דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א 135-143 (2015) (להלן: פרידמן ובר-אור); עופר גרוסקופף "התעשרות מנטילת רכוש הזולת" ספר דניאל פרידמן 761, 765-768 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, תשס"ח-2008)).
39. מנקודת מבטה של הליגה, אין ספק כי היא קיבלה ברצון את השקעותיה של שיר בנכס ואף עודדה אותה להוסיף ולעשות כן, באמצעות השתתפות בהוצאותיה, אם באופן ישיר ואם בדרך של מתן הנחה בדמי השכירות. אלא שלטענת הליגה, עמדתה זו נבעה מתוך מחשבה שהשקעותיה של שיר יישארו בידה בתום תקופת השכירות. כך עולה למשל מתצהירו של גרוסמן:
"ברנטל ואני שמחנו כמובן ששיר משקיעה במבנה הישן. ... היינו מעוניינים ששיר תשקיע ותצליח, גם כדי שתוכל לעמוד בתשלומי שכר הדירה, וגם מכיוון שהיה לנו אינטרס ישיר ששיר תשביח את המבנה שלנו" (ראו סעיף 286 לתצהיר עדות ראשית מטעמו).
אכן, כזכור, סעיף 6.6 להסכם השכירות קבע כי "השינויים והתוספות כפי שבוצעו על ידי השוכר יישארו בבעלות המשכיר, ללא כל תביעה מצד השוכר", ואין ספק כי הסכמה זו הנחתה אף היא את הליגה בעידוד השקעותיה של שיר. במובן זה, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה "וודאי שלא היתה כל הסכמה, כי אם זה [המיזם המשותף – י' א'] לא ייצא לפועל, אזי יהא על הליגה להשיב לשיר את כל ההשקעות הקשורות לעסקת השכירות" (פסקה 12 לפסק הדין).
ואולם, אין לקבל את טענת הליגה לפיה סעיף זה בהסכם מאיין את אפשרותה של שיר לתבוע השבה בעילה של עשיית עושר, שכן כפי שקבע בית המשפט המחוזי במפורש, עסקת השכירות לחוד ועסקת המיזם המשותף לחוד. אמנם, אין לזקוף לחובתה של הליגה את בחירתה לקבל בברכה את השקעותיה של שיר בנכס במסגרת עסקת השכירות; אך לצד זאת, עמדתה זו יכולה להביא בנסיבות הענין לידי חיובה בהשבת התעשרותה במסגרת פעולותיה של שיר למען המיזם המשותף ובמסגרתו.
40. הליגה הוסיפה וטענה, כי לא היה ביכולתה של שיר להסתמך על משא ומתן שטרם הסתיים בחוזה. בענין זה ביקשה הליגה להישען על הקביעה בפסק הדין בע"א 8361/09‏ דלתא להשקעות ולמסחר (קרני שומרון) בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (16.8.2012), לפיה, בנסיבות הנדונות שם "על מה שלא סוכם סופית לא ניתן היה להסתמך" (שם, בפסקה 29). ואולם, באותו ענין התייחסה הקביעה האמורה לזכאותה של המערערת שם לפיצויי הסתמכות בגין עוולת מצג שווא רשלני, כאשר בית המשפט קיבל את תביעתה ביחס לרוב רכיבי התביעה. בענייננו, לעומת זאת, ניתן לדון בזכותה של שיר להשבה במנותק מהשאלה האם נכרת חוזה מחייב; שכן יכול וזכות זו עומדת לה מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט, ומקורה בכך שלליגה אין זכות שבדין להחזקת ההתעשרות ברשותה.
41. לבסוף טענה הליגה בהקשר זה, כי "אם קיים חוזה, אין לתבוע בעשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה" (סעיף 61 לסיכומי התשובה), וביקשה להישען על קביעה דומה בע"א 276/09 טאבא ואח' נ' מינהל מקרקעי ישראל (2.1.2011). ואולם, אין הנדון דומה לראיה. באותו ענין דובר על תשלומים שהועברו ביתר בין צדדים לחוזה, כאשר שיעורם היה גבוה מסכום ההוצאות שהוצאו בפועל במסגרת אותו חוזה. ברם, בנסיבותיו של אותו מקרה דובר בכספים ששולמו במסגרת חוזה שנחתם על-ידי הצדדים, ובוצע זה מכבר, מבלי שנטען כי הופר בכל דרך שהיא. בנסיבות אלה, ומשנקבע כי בכריתתו לא נפל פגם, נקבע כי אין מקום לתביעה בעילה של עשיית עושר לגבי מה שנכלל בחוזה. קביעה כאמור אינה חלה בענייננו, כאשר בין הצדדים לא נכרת בסופו של דבר חוזה תקף באשר למיזם המשותף, וממילא אין אנו מצויים עוד בטריטוריה החוזית.
42. משהוסרו טענות אלה מן הדרך, אפנה לבחון האם ובאילו מקרים תתאפשר השבה בעילה של עשיית עושר בגין הטבה שנתקבלה במסגרת משא ומתן לכריתת חוזה, אשר לא הבשיל בסופו של דבר לכדי חוזה מחייב.
תביעת השבה בעילה של עשיית עושר במסגרת משא ומתן חוזי
43. סעיף 1 לחוק עשיית עושר מתנה קיומה של עילה זו בהוכחת שלושה יסודות מצטברים: הראשון – כי פלוני קיבל טובת הנאה (התעשר); השני – כי עשה כן על חשבון זולתו; השלישי – כי קבלתה נעשתה שלא על פי זכות שבדין. בהתקיים יסודות אלו, מתחייב המתעשר על חשבון זולתו להשיב לו את הזכייה או את שוויה (ענין א.ש.י.ר., בעמ' 336; ע"א 3425/17‏ ‏Societedes Produits Nestle‏ נ' אספרסו קלאב בע"מ, בפסקה 39 (7.8.2019)).
על פי עקרון היסוד בדיני עשיית עושר, מי שפעל לקידום אינטרס עצמי אינו זכאי להשבת השקעתו מהזוכה, אשר הפיק תועלת אגב פעולותיו. טעמו של עקרון זה ברור: מבצע הפעולה צופה לרווח או הנאה שיפיק מהפעולה, ואין הוא זכאי לשכר נוסף מהזוכה, אף אם בסופו של דבר פעולתו הסתיימה בהפסד עבורו (פרידמן ובר-אור, בעמ' 206-205).
יחד עם זאת, פגיעה באינטרס או בציפייה, אף שאינם מגיעים לכדי זכות חוזית, עשויה במקרים מסוימים להקים זכות להשבת ההתעשרות. זאת, בנסיבות שבהן קבלת טובת ההנאה היא בלתי צודקת, מבלי שהזוכה בה היה זכאי לקבלה, ולכן היא מהווה התעשרות "שלא על פי זכות שבדין" (ענין אדרס, בעמ' 276; ע"א 442/85 זוהר ושות' נ' מעבדות טרבנול בע"מ, פ"ד מד(3) 661, 694 (1990); ענין א.ש.י.ר., בעמ' 464-463).
שאלת חיובו של הצד הזוכה בהשבת ההתעשרות מצויה על התפר שבין דיני החוזים לבין דיני עשיית עושר. היסוד של דיני עשיית עושר מקורו בכך שבשלב הטרום-חוזי התעשר הזוכה כתוצאה מפעולותיו של הזולת, כאשר בסופו של דבר לא נכרת חוזה תקף, למשל בשל כך שלא הושגו הסכמות בכל הנושאים המהותיים לחוזה; ואילו היסוד החוזי נשען על האפשרות של השלמת החוזה, לפי סעיף 46 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (ראו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 241-242; ע"א 525/81 גזית ושחם נ' רוזן, פ"ד לו(2), 337, 341 (1982) (להלן: ענין גזית ושחם); ע״א 136/92 ביניש-עדיאל – עורכי-דין נ׳ דניה סיבוס חברה לבנין בע״מ, פ״ד מז(5) 114, 125 (1993); לביקורת על פסיקה זו ראו פרידמן ובר-אור, בעמ' 236-238; כן ראו לאחרונה ע"א 8934/17 ‏אלי זהר - נאמן המכון לרפורמות מבניות בע"מ נ' החברה הכלכלית לראש העין בע"מ, בפסקה 12 (‏17.3.2019)).
44. מה יהא הדין במקרה בו שני צדדים התקשרו ביניהם בהסכם לניהול משא ומתן לכריתת חוזה, וכתוצאה מכך אחד הצדדים ביצע פעולות, השקיע כספים, סיפק עבודה או נתן שירות לצד השני, באופן שהביא להתעשרותו של האחרון, אך בסופו של דבר לא הבשיל המשא ומתן לכדי חוזה מחייב? האם ראוי להגן על ציפייה למימוש ולהשלמת החוזה, מכוח דיני עשיית עושר, אף במקרה בו לא קמה עילת השבה חוזית?
הפסיקה הכירה עקרונית באפשרותו של צד שביצע עבודה או נתן שירות כחלק מהתקשרות צפויה ומתוך אמונה כנה שהעסקה תצא לפועל, לקבל שכר מהצד הזוכה, כאשר המשא ומתן בין הצדדים לא הבשיל לכדי חוזה, שלא באשמת איש מהצדדים, ובנסיבות בהן אותו צד הניח כי התשלום על עבודתו ייכלל בחוזה העתידי (ע"א 474/80 גרובר נ' תל יוסף, קבוצת פועלים להתישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לה(4) 45, 57-59 (1981) (להלן: ענין גרובר); ענין גזית ושחם, בעמ' 342-343).
הזכות להשבה או לשכר ראוי עבור פעולתו, קמה לאותו צד מכוח דוקטרינת ה"הסכמה שבשתיקה" (acquiescence), "במקרה שהוא פעל למען הזולת מתוך ציפייה סבירה לקבל ממנו שכר עבור עבודתו, והזולת, על-אף שהיה מודע לציפייתו זו – לא טרח להעמידו על כך שהוא לא מעוניין באותה פעילות, או שאין לו כוונה לשלם בעבורה ובלבד שהיתה לו הזדמנות מעשית להעמידו על טעות זו" (ע"א 7021/14 ילניק נ' אורנשטיין, בפסקה 42 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (21.10.2017); להלן: ענין ילניק). בהקשר זה, יש לבחון את התנהגותו של הצד הזוכה, היינו, אם הוא קיבל את ההטבה ברצון ואם יכול היה לדחותה ובחר שלא לעשות כן, אף על פי שידע כי הצד המזכה מעונין בקבלת תמורה על פעולותיו (ראו: מיכל אגמון-גונן, ההשבה בהקשרים חוזיים – דיני חוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט 128 (2001) (להלן: אגמון-גונן); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א, מהדורה שניה 757, 760 (2018); להלן: פרידמן וכהן כרך א').
חובתו של הזוכה להשיב את ההתעשרות או לשלם שכר ראוי למי שפעל מתוך אותה ציפייה סבירה, עשויה לקום במקרה כאמור אף מבלי שהשתכלל חוזה בין הצדדים, מכוח דיני היושר. חובה זו נובעת מכך שלצד הזוכה אין עילה שבדין להותרת ההתעשרות ברשותו (ראו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 245; פרידמן וכהן כרך א', בעמ' 760).
אחד המבחנים הרלוונטיים שנשקלו בפסיקה לצורך קביעה אם הציפייה של נותן השירות לקבלת תשלום היתה סבירה הוא מבחן הסיכון: האם ניתן לומר שאותו צד התכוון לוותר על שכרו ככל שהחוזה לא יתממש, ובמילים אחרות, האם ניתן לומר שאותו צד לקח על עצמו את הסיכון שלא יזכה להשבה או יקבל תמורה ראויה עבור פעולתו אם החוזה לא ייכרת (ע"א 316/73 קורן נ' בן חורין, פ"ד כח(2) 565, 569-568 (1974); ע"א 739/86 שם אור נ' עיריית קריית גת, פ"ד מד(2) 562, 568-566 (1990); כן ראו ענין ילניק, בפסקה 42; ענין גרובר, בעמ' 58; כן ראו: אגמון-גונן, בעמ' 129; פרידמן וכהן כרך א' בעמ' 758-759).
45. ואולם, לא רק במקרים בהם היתה "הסכמה שבשתיקה" לקבלת ההטבה מצד הזוכה תתאפשר השבת ההתעשרות. במצבים מסוימים, הוכרה בפסיקה ובספרות המשפטית הזכות להשבה גם כאשר מקבל ההטבה פעל בתום לב. זאת, כאשר המזכה טעה להניח מצב דברים מסוים, ובהתבסס על הנחתו זו העביר לזוכה תשלום או נכס, או השקיע השקעה ברכוש זולתו.
אימתי תקים הטעות עילה למזכה להשבת ההתעשרות מאת הזוכה? בנסיבות בהן נחשבת הטעות כטעות חמורה ויסודית. המבחן שהוזכר בספרות המשפטית, בהתבסס על הדין האנגלי, תחם את אותה טעות ככזו הצריכה "להתייחס לעובדה אשר אילו הייתה נכונה, היה המשלם חייב מכוח הדין לשאת בתשלום" (ראו פרידמן ובר-אור, בעמ' 946, ראו גם בעמ' 1035-1037). היינו, כאשר מדובר בטעות יסודית, שאילו לא היתה מתרחשת אזי היה נשמט הבסיס לרצונו של המזכה לפעול כפי שפעל, יתחייב הזוכה בהשבת שווי או פירות אותה פעולה מזכה.
תנאי נוסף להקמת זכות ההשבה הוא קשר סיבתי בין הטעות לבין התשלום או הפעולה המיטיבה. כך לדוגמא, אם נמצא כי הצד המזכה טעה אמנם בענין מסוים בנוגע לפעולה המיטיבה, אך היו לו שיקולים נוספים לביצועה, יש להניח כי היה מבצע אותה גם אלמלא הטעות, ועל כן הוא אינו זכאי להשבה.
שני התנאים הללו – שאלת קיומה של הטעות והשפעתה על הפעולות שביצע המזכה – ייבחנו, ככלל, מנקודת מבטו של הצד המזכה, ולפחות בחלק מהמקרים הם משליכים אחד על השני, במובן זה שככל שהטעות חמורה יותר, כך ניתן להסיק בקלות רבה יותר על קיומו של קשר סיבתי בינה לבין ביצוע הפעולה שהביאה להתעשרותו של הצד הזוכה (שם, בעמ' 951–952).
46. הן במקרים החוסים תחת דוקטרינת "הסכמה שבשתיקה" הן במקרים החוסים תחת דוקטרינת הטעות, על מנת שתקום למזכה זכות להשבה, יש להשיב על השאלה הראשונית והבסיסית בדיני עשיית עושר, והיא – האם במכלול נסיבות הענין, התעשרות הזוכה על חשבון המזכה היא בלתי צודקת, במובן זה שנעשתה שלא על פי "זכות שבדין". זאת, בהתאם לקביעה העקרונית בפסיקתנו, לפיה:
"המטען הנורמטיבי הטמון בדיבור 'שלא על פי זכות שבדין' נעוץ בשיקולים של צדק ויושר. התעשרות היא 'שלא על פי זכות שבדין' כאשר היא מתרחשת בנסיבות הנוגדות את הצדק והיושר" (ענין א.ש.י.ר., בעמ' 465; ראו גם: פרידמן ובר-אור, בעמ' 99; לענין יסוד "אי-הצדק" ראו אגמון-גונן, בעמ' 128).
המבחנים שתוארו לעיל, אשר בכוחם להוות כלי עזר להשיב על שאלה ראשונית זו – מבחן הסיכון במקרים מהסוג הראשון ("הסכמה שבשתיקה") ומבחן הקשר הסיבתי במקרים מהסוג השני (טעות) – הם במידה רבה חוזיים באופיים, שכן הם בוחנים את כוונת הצדדים, מידת הסתמכותם על החוזה ומידת הסיכון שנטלו על עצמם בניהול המשא ומתן לכריתתו (ראו: אגמון-גונן, בעמ' 129; פרידמן וכהן כרך א', בעמ' 760). יש הצדקה לדון במבחנים אלו בגבולות העילה של עשיית עושר, במנותק מהדיון במישור החוזי, כדי שלא לפגוע בעקרון חופש החוזים על ידי הרחבת האחריות החוזית והחלתה גם על השלב הטרום-חוזי, במקרה שבו המשא ומתן התנהל בתום לב אך לא צלח בסופו של דבר. ברם, גם במקרה זה, שבו לא ניתן להצביע על אשמה מובהקת של אחד הצדדים לכך שהחוזה לא הבשיל, יחול כלל "מעין חוזי" שלפיו צד שקיבל טובת הנאה מהזולת שלא על פי זכות שבדין – יתחייב בהשבתה.
מן הכלל אל הפרט
47. ממכלול החומר הראייתי שהוצג לבית המשפט המחוזי, עולה כאמור כי פירות השקעותיה של שיר כחלק מהמיזם המשותף נותרו כולם בידי הליגה, כאשר זו האחרונה עודדה את השקעותיה של שיר בנכס אף כאשר הניחה מצידה כי לא נכרת בין הצדדים חוזה מחייב להקמת המיזם המשותף.
ואולם, לנוכח קביעתו הברורה של בית המשפט המחוזי אודות תום ליבה של הליגה במשא ומתן, לא ניתן לומר כי הליגה פעלה במקרה זה מתוך כוונה לקבל את השקעותיה של שיר תוך מצג שווא כלשהו מצידה. במובן זה אין המקרה שלפנינו נכנס באופן מובהק לקטגוריה הראשונה של "הסכמה שבשתיקה" שבה עשוי המזכה להיות זכאי להשבה.
48. אין הדבר כן ביחס לקטגוריה השניה של "טעות".
התמונה המצטיירת ממכלול הנסיבות דנן היא כי הגם שההסכם בין הצדדים להקמתו של המיזם המשותף לא הבשיל לכדי חוזה מחייב, שיר סברה בטעות ובתום לב כי אכן נכרת חוזה כאמור, ופעלה בהתאם לכך, תוך ביצוע פעולות שונות והשקעת משאבים רבים בשיפוץ הנכס ובקידום המיזם המשותף.
קיומו של מערך ההסכמים בין הצדדים, ובכלל זה תוכנם של ההסכמים כפי שפורט לעיל; משך הזמן הרב במהלכו התדיינו הצדדים על פרטיהם; ומצגיה של הליגה לאורך תקופת המשא ומתן (אף שלא נפל בהתנהגותה פגם של חוסר תום לב) הם שהביאו את שיר להניח בטעות כי התקשרותה עם הליגה מחייבת אותה במישור החוזי.
49. ביטוי מעשי להנחתה זו של שיר נמצא בשיפוץ רחב ההיקף שביצעה בנכס בשלהי שנת 2004, בהיקף של מיליוני שקלים ובידיעתה והסכמתה של הליגה, וזאת לאחר החתימה על ההסכם השני וערב החתימה על ההסכם השלישי.
קשה להניח כי שיר היתה בוחרת להוציא מכיסה הוצאה כה משמעותית כשנתיים ומחצה לפני תום תקופת השכירות, רק לצורך השאת רווחים מהנכס המושכר. לעומת זאת, משכנעת יותר ההנחה כי שיר עשתה כן מתוך תפיסה שהשקעתה זו היא חלק מהמיזם המשותף שעל הקמתו סוכם בין הצדדים. הליגה, מצידה, היתה שותפה מלאה לקבלת ההחלטה על השיפוץ, ולא התריעה בפני שיר כי היא אינה רואה בשיפוץ חלק מהמיזם המשותף אלא להיפך, נתנה לשיר מספר פעמים הנחה בדמי השכירות בעקבות השקעותיה של שיר בשיפוץ הנכס (ראו תכתובות בין הצדדים אשר צורפו כמוצג 36 לכרך "מסמכי הליבה" מטעם שיר).
ביטוי לעמדת שיר לפיה שיפוץ הנכס נעשה כחלק ממחויבותה למיזם המשותף, בהתאם להתחייבויות בין הצדדים, נמצא למשל במכתבו של טל תורג'מן למנהלי הליגה בחודש נובמבר 2005, בו נכתב בזו הלשון:
"בסוף שנת 2004, חודש אוקטובר, כחלק ממימוש החלטתנו לפתח במשותף את הנכס, החלטנו לשפץ ולמעשה לבנות מחדש את מחלקה סיעודית א' בבית האבות. צעד ראשון זה החל את דרכנו המשותפת לקראת שותפות מלאה שתתבטא בהקמת מבנה אשפוז חדש והפעלה משותפת של כלל המתחם" (מכתבו של טל תורג'מן לברנטל וגרוסמן מיום 14.11.2005).
בהמשך מכתבו תיאר טל תורג'מן את חיסרון הכיס שנגרם לשיר כתוצאה מהשיפוץ, וביקש את "התייחסותכם המהירה [של הליגה – י' א'] על מנת שנוכל לסכם יחדיו את חלוקת הנטל בין הליגה למשכנות וותיקים". הליגה, בתגובה, לא חלקה על עמדה זו של שיר, אלא להיפך – הוסיפה ונתנה גם במקרה זה הנחה בדמי השכירות, כדי לשאת יחד עם שיר בעלות השיפוצים.
כשלעצמי אני סבור, כי אם הליגה סברה בשלב זה כי טרם התקבלה החלטה המחייבת את הצדדים במישור החוזי "לפתח במשותף את הנכס", כדברי טל תורג'מן, היה עליה להתריע בפני שיר על כך ולהעמידה על טעותה. יחד עם זאת, אף אם לא נפל מתום במצגיה של הליגה, הרי שעל פי המסגרת הנורמטיבית שהותוותה לעיל, עלינו לבחון את קיומה של הטעות, חומרתה, והסיבתיות בינה לבין השקעותיה של שיר –מנקודת מבטה של שיר, המזכה.
50. במידה פחותה יותר (לאור ציר הזמן של מערכת היחסים בין הצדדים), ניתן למצוא ביטוי לטעותה של שיר גם בהודעת הקיזוז ששלחה לליגה בחודש מאי 2006, בה נכתב כך:
"להווה ידוע, וכך גם צוין במפורש בפניכם, שעל בסיס מצגיכם והבטחותיכם לכניסה לעסק השותפות, השקענו במהלך השנים, בהן העסקה קרמה עור וגידים, כספים רבים ביותר בפיתוחם ובהשבחתם של המקרקעין. זאת ועוד, במשך כל התקופה נשאנו גם בעול היזמות והטיפול הרב הכרוך בקידום העסקה. בנסיבות שנוצרו, לא הותרתם בידינו כל ברירה, אלא להתחיל לקזז מכל דמי שכירות וכספים אחרים המגיעים ושיגיעו לכם מכח הסכם השכירות שבינינו מיום 19 אוגוסט 1997, את הכספים שהושקעו על ידינו בפיתוחם והשבחתם של המקרקעין לקראת הכניסה לעסקת השותפות" (מכתב שיר לליגה מיום 31.5.2006, ה/141; ההדגשות הוספו – י' א').
דברים מפורשים אלה של שיר מלמדים אותנו כי שיר חשבה כי הצדדים התקשרו זה מכבר ב"עסק השותפות", כלשונה; כי היא השקיעה את הכספים בפיתוח והשבחת המקרקעין כחלק מקידומו של המיזם המשותף; וכי הניחה שתקבל תמורה כנגד השקעתה זו.
51. המסקנה הנלמדת ממכלול נסיבות הענין היא אפוא כי שיר סברה בטעות כי ההתקשרות בין הצדדים להקמת המיזם המשותף היא מחייבת, ומכוח סברה זו ביצעה פעולות שונות לצורך קידום המיזם ובין היתר השקיעה כספים רבים בשיפוץ הנכס.
טעות זו של שיר עולה כדי טעות חמורה ויסודית, שכן היא יורדת לשורש מערך ההסכמים בין הצדדים. מצד אחד, אילו אכן היה נקשר בסופו של דבר חוזה מחייב, ברור הוא ששיר היתה זכאית לתמורה עבור פעולותיה והשקעותיה, ומצד אחר, אלמלא טעתה שיר לחשוב שאכן נכרת חוזה כאמור – נשמט הבסיס לרצונה ולכוונתה להשקיע בנכס ולבצע את הפעולות שביצעה.
52. אך האם מתקיים קשר סיבתי בין טעותה של שיר לבין כל ההשקעות שהשקיעה בנכס, במובן זה שאלמלא אותה טעות, היא לא היתה משקיעה אותן? שאלה זו היא שאלה עובדתית מובהקת, הדורשת, מטיבה, השלמת טיעון מטעם הצדדים, על בסיס הראיות שהוצגו לבית המשפט המחוזי, ועל כן מן הראוי כי הערכאה הדיונית תכריע בה. יחד עם זאת, במסגרת דיוננו כאן, מצאתי לנכון להתוות שלושה כללים מנחים.

53. הכלל הראשון הוא, כי בחישוב שיעור ההתעשרות, יילקח בחשבון רק שווי ההטבה שקיבלה הליגה כתוצאה מהשקעותיה וממאמציה של שיר שנעשו לצורך המיזם המשותף, להבדיל מהשקעותיה ומאמציה לצורך מיקסום רווחיה מהסכם השכירות.
ביחס לכלל זה יש להעיר שתי הערות.
ראשית, לא נעלמה מעיני מסקנת בית המשפט המחוזי בסיכום תביעת שיר, לפיה "כל הוצאותיה [של שיר – י' א'] בקשר למושכר אינן קשורות לפרויקט המשותף" (פסקה 166א לפסק הדין). אלא שקביעה זו היא נכונה רק במיקום הגיאומטרי של הדיון החוזי, במסגרתו נקבע כי עסקת השכירות מנותקת מהעסקה להקמת המיזם המשותף, כאשר זו האחרונה לא הבשילה לכדי חוזה מחייב. ולראיה, בית המשפט קשר בין מסקנה זו לדחיית התביעה בעילה החוזית של פיצויי ההסתמכות (בפסקה 166ח לפסק הדין). אך מסקנה זו אינה מייתרת את הדיון בעילת השבה בגין עשיית עושר, בפרט בנסיבות בהן הליגה לא הכחישה כי שיר השקיעה לאורך השנים כספים ומאמצים בפיתוחו של הנכס ובקידומו של המיזם המשותף, אך טענה כי עשתה כן לצרכיה שלה.
שנית, נדמה שאין בין הצדדים מחלוקת כי שיר השקיעה מאמצים ומשאבים רבים בקידומו של המיזם המשותף, כאשר גם הליגה מצידה פעלה באופן דומה. כך גם עולה מקביעותיו המפורשות של בית המשפט המחוזי, ובין היתר:
"אכן, היה רצון משותף של שני הצדדים להקמת הפרויקט המשותף, ולשם כך אף נחתמו הסכמים הנוגעים אליו, ושני הצדדים השקיעו מאמצים רבים, זמן רב וגם כסף רב בתכנון הפרויקט, בדיקת היתכנותו וכדאיותו, מגעים ובדיקות מול הרשויות ואף השגת אישורים מקדמיים אחדים. ... אין לשלול את האפשרות, שהשקעות מסוימות שעשתה שיר בנכס הושפעו מהמגעים שהיו בין הצדדים בקשר לפרויקט המשותף, כשם שאין לשלול את האפשרות שנכונותה של הליגה לשאת בחלק מעלויות אותן השקעות (אם במישרין ואם בדרך של מתן הנחה בדמי השכירות) הושפעה אף היא מאותם מגעים ומאותו רצון משותף" (פסקה 121 לפסק הדין).
יחד עם זאת, אין לומר כי כל השקעותיה של שיר בנכס נעשו אך ורק לצורך המיזם המשותף. הדעת נותנת כי לפחות חלק מהשיפוצים נעשו לצורך השאת רווחיה של שיר כשוכרת, בפרט בכל הנוגע לשיפוצים שנעשו בתחילת תקופת השכירות. ואולם, בכך אין כדי לשלול את העובדה כי לפחות חלק מהשקעותיה של שיר בנכס נעשו לצורך המיזם המשותף, בהתבסס על ציפייתה הסבירה לקבל תמורה בגין השקעות אלו. על מנת להכריע מהו שיעור ההשבה שתחויב בו הליגה, תידרש שיר להוכיח כאמור איזה חלק מתוך השקעותיה נעשה לצורך המיזם המשותף.
54. הכלל השני הוא, כי גם כאשר קמה חובה להשבת ההתעשרות בעילה של עשיית עושר, על הצד הזוכה להשיב רק את שווי ההתעשרות ולא את שווי ההשקעה, וזאת להבדיל מפסיקת פיצויי קיום או פיצויי הסתמכות או שיפוי בגין הוצאות במקרה שבו קמה לאחד הצדדים עילה חוזית (ראו: פרידמן ובר-אור, בעמ' 843-847; פרידמן וכהן כרך א', בעמ' 761). לפיכך, שווי ההשבה לה זכאית שיר אינו בהכרח זהה לסך הכספי הכולל שהשקיעה בנכס לאורך השנים, אם בשיפוצים ואם באופנים אחרים.
55. הכלל השלישי הוא, כי בנסיבות בהן ההטבה ניתנה לצד הזוכה עקב טעות יסודית – למשל כאשר הצד המזכה סבר בטעות שנכרת חוזה מחייב, כמו במקרה זה – "תידרש ראיה חד משמעית לכך שהצד הזוכה הפיק תועלת ממשית מן הפעולה או שהיה מעוניין בפעולה או בתוצאותיה על מנת לחייבו בתשלום ואת התשלום יש לחשב לפי הקריטריון הנמוך מבין אלה הבאים בחשבון" (פרידמן ובר-אור, בעמ' 1036, וראו גם בעמ' 1041). לשון אחר, הגבול העליון לקביעת שווי ההתעשרות החייבת בהשבה יהיה הנמוך מבין השניים: מידת התועלת שהביאה הפעולה שביצע המזכה לזוכה או שווי הפעולה שבוצעה, קרי, המחיר הרגיל שהיה צריך להשתלם עבורה (והשוו להסדר "ברירת בעל המקרקעין" בהקשר של בניה ונטיעה במקרקעי הזולת, המופיע בסעיף 21(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969).
56. לוּ תישמע דעתי, יידרש בית המשפט המחוזי להכריע אפוא, בהתאם לכללים מנחים אלו, אם מתקיים קשר סיבתי בין טעותה של שיר לבין השקעותיה במיזם המשותף. שיעור ההשבה המדויק יידון ויקבע על ידי בית המשפט המחוזי, לאחר שישמע את טענות הצדדים בענין ביחס לכל אחד מרכיבי ההשקעה.