הקביעה איזו מן ההשקעות מזכה את שיר בהשבה תיעשה על פי מבחן הקשר הסיבתי בינן לבין טעותה של שיר, כך ששיר תידרש להראות, על בסיס החומר הראייתי שהוגש לבית המשפט, מדוע טעותה באשר לקיומו של חוזה מחייב הביאה אותה לבצע כל אחת מההשקעות וכל אחת מהפעולות המזכות אותה, לשיטתה, בהשבת ההתעשרות של הליגה.
השבת ההתעשרות בגין הפעילות העסקית של שיר
59. בנוסף לרכיבי ההשקעה שפורטו לעיל, טוענת שיר כי על הליגה להשיב לה את התעשרותה "בקשר עם אובדן שווי בית החולים הקיים" (רכיב זה כונה על ידי הצדדים "דרישת המוניטין"). באשר לכך טענה שיר לזכותה להשבה בשווי "העסק החי", בסך של 11,872,564 ש"ח (נכון ליום הגשת התביעה), המהווים את ההפרש שבין "שווי בית החולים" כפי שהוערך בחוות דעתו של המומחה מטעמה, בסך 13,800,000 ש"ח, לבין הסכום ששולם לה על ידי אברהם – בסך 1,927,436 ש"ח.
ראיתי לנכון לייחד מילים באשר לרכיב זה, לנוכח קביעותיו של בית המשפט המחוזי בענין, ולנוכח העובדה שהצדדים טענו באריכות לקיומה או היעדרה של זכות השבה בגינו.
60. כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי אין לשיר עילת תביעה ראויה בענין זה נגד הליגה, וכל טענותיה מקומן להתברר במישור היחסים בינה לבין קבוצת אברהם. הודגש, כי יש לתלות את העובדה ששיר העבירה את עסקהּ בשלמותו לידי קבוצת אברהם בכך שלא נערכה מראש לפינוי הנכס מהציוד, החוסים והעובדים, כאשר היא היתה רשאית ולמעשה חייבת להשאיר את הנכס פנוי לגמרי. משלא עשתה כן, אל לה לבוא בטענות כלפי הליגה.
61. עמדה זו אין בידי לקבל.
אף בהתאם לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי – לפיהן הליגה פעלה בתום לב בניהול המשא ומתן עם שיר, ולא התנערה ממחויבותה לנסות ולהגיע לעמק השווה בכל הנוגע להוצאתו של המיזם המשותף אל הפועל – בסופו של דבר, יצאה הליגה ברווח ניכר כתוצאה מכשלונו של המשא ומתן.
מיד עם פינוי הנכס על ידי שיר, ולמעשה אף קודם לכן, השכירה הליגה את הנכס למרכז וותיקים מקבוצת אברהם, בדמי שכירות חודשיים של בין 185,000 ש"ח ל-200,000 ש"ח, כאמור בסעיף 5 להסכם השכירות עם מרכז וותיקים. אין ספק כי הליגה לא היתה יכולה להנות מדמי השכירות הללו אלמלא הפעילות העסקית של שיר, שהוסיפה להתקיים ולהניב רווחים. כך במיוחד, כאשר רציפות הפעילות בנכס נעשתה בהתאם לשימוש היחיד שהיה מותר אותה עת במקרקעין. העסק הפעיל של שיר הניב אפוא לליגה דמי שכירות והביאו להתעשרותה ולא במשפט על חשבונה של שיר.
62. יש להדגיש, כי המשך פעילותו הרציפה של בית החולים היה תנאי מתלה להסכמות שעמדו בבסיס הסכם השכירות בין הליגה לבין החברות מקבוצת אברהם בגלגולו הראשון (הסכם השכירות עם הדסים) מחודש דצמבר 2007, ובגלגולו השני (הסכם השכירות עם מרכז וותיקים) מחודש דצמבר 2008.
כך, בסעיף 3 להסכם השכירות עם הדסים (אשר בסופו של דבר לא יצא אל הפועל, מאחר ששיר נותרה בנכס, בהסכמת הצדדים) הוסכם כי המשך פעילותו הרציפה של בית החולים, ובכלל זה הותרת החוסים במקום, מהווה "תנאי מתלה", כלשונו המפורשת של הסעיף, לקיום החוזה:
"3. תנאי מתלה
3.1 תוקפו וקיומו של חוזה זה ניתנים לביטול על ידי השוכר אם השוכר לא יגיע להסכמה עם השוכר הקודם על רכישת הציוד והריהוט אשר במושכר באופן שהשוכר יוכל להמשיך את הפעלת בית האבות שבמושכר, וכן בכך שבמועד תחילת השכירות יהיו בבית האבות לפחות 140 חוסים".
צודקת הליגה בטענתה, כי תניה כאמור לא הופיעה בנוסח דומה בהסכם השכירות בגלגולו השני, עם מרכז וותיקים. ואולם, עיון בהסכם אחרון זה מלמד כי הנחת המוצא לפיה קבוצת אברהם שוכרת מהליגה את הנכס יחד עם פעילותו השוטפת היתה שרירה ועומדת גם באותו מועד. כך, בסעיף 3 להסכם השכירות עם מרכז וותיקים, הוסכם כך:
"3. מסירת המושכר
3.1 המושכר נמסר לחזקת השוכר ביום 10 בנובמבר 2008 על החוסים המאושפזים בו ולאחר שהשוכר רכש מאת השוכר הקודם ציוד וריהוט הנמצאים במושכר".
מוסיף סעיף 5 להסכם זה וקובע מִתאם בין מספר החוסים הנתון בבית החולים מדי חודש, לגובה דמי השכירות החודשיים.
זאת ועוד, בסעיף 5.7 להסכם הובהר כי הנחת המוצא של השוכר היא כי בית החולים הקיים מחזיק ברישיון בתוקף להפעלתו מאת משרד הבריאות, וכי ביטולו של הרישיון, לרבות בשל מצב הנכס, יאפשר לשוכר לסיים את ההתקשרות בין הצדדים.
הנה כי כן, בבסיס ההסכמים בין קבוצת אברהם לליגה עמדה ההנחה כי שכירות המבנה כוללת גם את העברת הפעילות העסקית הקיימת; המשך שהותם של החוסים; וקיומו של רישיון בתוקף להפעלת המוסד – כל אלו הועברו על ידי שיר מבלי שקיבלה תמורה בגינם.
63. הגיונם של דברים תומך אף הוא במסקנה הנלמדת מלשון ההסכמים: לוּ היתה קבוצת אברהם שוכרת מהליגה את הנכס כמבנה בעל ארבעה קירות בלבד, כשהוא פנוי לגמרי מחוסיה של שיר ואינו מהווה "עסק חי", הרי שלפחות למשך פרק זמן מסוים היה העסק רווחי פחות, וממילא סביר כי לא היה ביכולתה של הליגה לקבל דמי שכירות בשיעור גבוה כפי שקיבלה בפועל. יוצא אפוא, שכניסתה של קבוצת אברהם לנכס, בנעליה של שיר, שמרה על רצף פעילות העסק החי והיא זו שאיפשרה לליגה כבעלת הנכס להוסיף ולקבל את דמי השכירות באופן רציף (וראו אישורו של גרוסמן מטעם הליגה לכך, בעמ' 2968 לפרוטוקול הדיונים המוקלט בבית המשפט המחוזי).
המסקנה המתבקשת היא אפוא כי הליגה יצאה נשכרת מהעברת עסקהּ של שיר לידי קבוצת אברהם, מבלי ששילמה לשיר דבר. תוצאה זו אינה מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר.
64. על המשמעות הכלכלית הרבה של העברת פעילות העסק מיד ליד ניתן ללמוד גם מן העובדה שדרישת שיר לתשלום עבור "מוניטין" עסק בית החולים היתה אחת משתי אבני המחלוקת בין הצדדים בקשר עם הקמת הפרויקט המשותף.
למעשה, עו"ד נוה, שניהל את המשא ומתן מטעם הליגה, הודה במפורש, במסגרת חקירתו הנגדית בבית המשפט המחוזי על תצהיר העדות הראשית מטעמו, כי אין להתעלם לחלוטין משוויו של העסק החי שניהלה שיר, וכי הקושי העיקרי של הליגה עם דרישת "המוניטין" היה המועד המאוחר בו הועלתה במשא ומתן בין הצדדים (ראו עמ' 2394 לפרוטוקול הדיונים המוקלט בבית המשפט המחוזי).
עוד אישר נוה, במסגרת הדיון בתביעת הפינוי שהגישה הליגה, כי החוסים הנמצאים בנכס מעלים את שווי השוק שלו, ובלשונו:
"הכסף הגדול הוא מחיר החוסים. יש בארץ שוק לחוסים. כשמעבירים חוסה ממקום למקום, המקום המקבל משלם למקום המעביר או למתווך עד חודש דמי חסייה, בין 5,000 ל-10,000 ש"ח לאיש. זה לא רק ציוד ... הקונה קונה את העסק הם קוראים לזה מוניטין" (עמ' 762 לפרוטוקול הדיון בבית משפט השלום בהרצליה בתא"ק 1226-03-07).
מטעם זה ביקשה שיר, כפי שהתבטא טל תורג'מן מטעמה באותו דיון, "לקבוע מנגנון שמעריך את העסק כעסק חי" (שם).
לפיכך, בנסיבות המתוארות, מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה שיר אינה זכאית לקבל מהליגה את שווי הפעילות בעסק לאחר העברתה לשוכר החדש היא מוקשית ואינה מתיישבת עם ההיגיון, בפרט על רקע קביעתו העובדתית לפיה המשא ומתן בין הצדדים עלה על שרטון בדיוק בשל אי-ההסכמה בסוגיית שווי העסק החי, שהיתה חשובה ועקרונית בעיני הצדדים.
65. יוער, במאמר מוסגר, כי נדמה שבשלב מוקדם יותר של הדיון סבר בית המשפט המחוזי עצמו כי במסגרת ההכרעה במחלוקות בין הצדדים יתעורר הצורך לכמת את שווי העברת הפעילות ב"עסק החי". כך עולה מהחלטתו להורות לליגה לפרט "באלו עניינים עוסקים החלקים שהושחרו" בהסכמי השכירות והרכישה בינה לבין קבוצת אברהם, אשר הוגשו במסגרת גילוי המסמכים, תוך שהודגש כי ההסכם אליו הגיעו שיר ואברהם באשר לתשלום עבור שווי הציוד אינו מייתר את הדיון בזכאותה "לפיצוי בגין אובדן 'הערך הכלכלי' של העברת בית האבות" (סעיף 15 להחלטת בית המשפט המחוזי בבקשות המקדמיות מיום 11.8.2011).
66. אין בידי להסכים לקביעת בית המשפט המחוזי, לפיה מקומן של כל טענות שיר ביחס לתשלומים המגיעים לה בגין שווי הפעילות בעסק להתברר במישור היחסים בינה לבין אברהם בלבד.
אברהם עצמו אמנם נהנה מהעסק הפעיל של שיר אותו קיבל לידיו כפרי בשל; אך הליגה מצידה גם היא הרוויחה כתוצאה מכך, שכן המשכיות זו היא שאיפשרה לה קבלת דמי שכירות ברצף, שלא פחתו מדמי השכירות שקיבלה משיר קודם לכן (ראו לענין זה עדותו של גרוסמן, בעמ' 2968 לפרוטוקול הדיונים המוקלט בבית המשפט המחוזי, לפיה דמי השכירות שהליגה קיבלה מאברהם עמדו בממוצע על כ-200,000 ש"ח).
יתר על כן, איני מקבל גם את טענת הליגה לפיה יש בהסכם שאליו הגיעו הצדדים במסגרת הדיון בתביעת החוסים, אשר קיבל תוקף של פסק דין, משום השתק עילה, והוא אינו מאפשר לשיר לתבוע בהליך הנוכחי תשלום בגין שווי הפעילות העסקית. בענין זה ביקשה הליגה להסתמך על הדברים הבאים שנכתבו בהחלטת בית המשפט בתביעת החוסים:
"במהלך הדיון ביום 28.1.2008 הבהיר בא-כוח שיר, כי היתה למעשה דרישה מצד שיר לתשלום בגין אלמנטים נוספים מעבר לציוד. ההסכמות אשר קיבלו ביטוי במסגרת ההחלטה, כוללות בתוכן ויתור של שיר על דרישה לתשלום בגין העברת החוסים" (החלטה מיום 12.8.2008, עמ' 696 לפרוטוקול הדיונים בתביעת החוסים).
ואולם, קריאת הדברים בהקשרם מלמדת כי הפרשנות שביקשה הליגה לייחס להם אינה נכונה. במחלוקת שבין שיר לאברהם על גובה התשלום המגיע לה בגין העברת הפעילות, כחלק מהמאמץ למצוא פתרון לחוסים ו"כדי לא לתקוע את העסק", בלשונו של טל תורג'מן (עמ' 307 לפרוטוקול הדיונים המוקלט בבית המשפט המחוזי), הסכימה אמנם שיר לוותר על תשלום בגין רכיבים אחרים של פעילות העסק, מלבד שווי הציוד. בהתאם למתווה שהוצע על ידי בית המשפט באותו הליך, הוסכם על כן שחוות דעת השמאי שמונה על ידי בית המשפט תתמקד בהערכת שווי של רכיב זה בלבד. בכך אין כדי ללמד כי שיר ויתרה על קבלת תשלום בגין רכיבים נוספים אלו מהליגה, אשר כאמור אין ספק שאף היא התעשרה כתוצאה מהעברת פעילותה העסקית של שיר כפי שהיא לידי השוכר החדש.
67. מסקנה זו אך מתחזקת לאור קביעותיו המפורשות של בית המשפט בהחלטה מאוחרת יותר באותו הליך, שעיגנה את הסכמת הצדדים הסופית לגבי גובה התשלום שעל אברהם לשלם לשיר.
כזכור, אף שלא נתבקש לעשות כן, התייחס המומחה בחוות דעתו הן ל"הערכת שווי כלכלי של היתרון הנובע לרוכש מקבלת מוסד סיעודי מאוכלס", הן להערכת שווי הציוד. בית המשפט שדן בתביעת החוסים קבע כי חלקה הראשון של חוות הדעת אינו רלוונטי במישור היחסים שבין שני השוכרים, ולכן התעלם מממצאיה של חוות הדעת בחלק זה. ואולם, לצד זאת, הדגיש בית המשפט כי הובהר על ידי הצדדים להליך כי "כל צד שומר על טענותיו" ביחס לחוות הדעת, וחשוב מכך, כי "המחלוקות הכספיות שנותרו בין הצדדים יכולות להתברר בהליך משפטי מתאים שאיננו במסגרת ההליך שבפני" (החלטת בית המשפט בה"פ 1305/07, בש"א 20095/08 ובש"א 20092/08 מיום 9.11.2008).
נמצא אפוא, כי התשלום ששילם אברהם לשיר בגין שווי הציוד שהותירה בנכס, בהתאם לחוות דעת השמאי שמינה בית המשפט בדיון בתביעת החוסים, אינו מאיין את זכותה של שיר לקבל תשלום נוסף על שווי העסק החי, זאת הפעם מאת הליגה, בעלת הנכס, שהתעשרה כתוצאה מהעברת הנכס מיד ליד.
68. בשל מסקנתו לפיה שיר אינה יכולה לתבוע מהליגה כל פיצוי בגין שווי הפעילות העסקית, סבר בית המשפט כי הוא אינו נדרש להכריע במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים בשאלת תרומתו של "אישור ההקמה" שנתן משרד הבריאות למיזם המשותף המתוכנן, בעקבות מאמציה של שיר, להקמת בית החולים החדש על ידי הליגה וקבוצת אברהם. לנוכח קביעתי העקרונית לפיה שיר עשויה להיות זכאית לפיצוי מהליגה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט בגין רכיב התביעה של העברת הפעילות העסקית, ברי כי יש להכריע גם בסוגיה זו, אשר הצדדים הציגו ראיות ביחס אליה, והיא תידון גם כן במסגרת החלטתו של בית המשפט המחוזי.
69. בשולי הדברים יצוין, כי בהודעת הערעור טענה שיר כי הליגה חבה בתשלום פיצוי גם בעילה של "גניבת עין", בשל כך שהכתירה את שמו של בית החולים החדש שהקימה בשותפות עם קבוצת אברהם בשם "מרכז סיעודי וותיקים" בדומה לשם המוסד בבעלות שיר – "שיר משכנות וותיקים". טענה זו, שנטענה בשפה רפה, לא הוכחה, וטוב נהגה שיר כשזנחה אותה בסיכומיה.
70. לסיכום סוגיית שווי הפעילות העסקית, בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי, אני סבור כי שיר עשויה להיות זכאית להשבת ההתעשרות של הליגה בגין הותרת הפעילות העסקית של שיר בנכס, וכי התשלום שקיבלה מאברהם עבור הציוד אינו מאיין אפשרות זו. על שיר מוטל יהיה להוכיח איזה חלק מתוך הפעילות העסקית היא פיתחה והותירה בנכס רק בשל טעותה לחשוב שהליגה התקשרה עימה בהסכם מחייב להקמת המיזם המשותף. חשוב להדגיש, כי אין ספק ששיר בנתה ופיתחה את הפעילות העסקית גם לצרכיה שלה, ואף הניבה רווחים ממנה. במובן זה, לא ניתן לומר כי הליגה התעשרה כתוצאה מפעולותיה של שיר במלוא שוויו של העסק החי, אלא כי שיעור ההתעשרות ייאמד בשווין של אותן פעולות שביצעה שיר לצורך פיתוח עסקהּ כחלק מההתקשרות הצפויה להקמת המיזם המשותף. כמו בנוגע ליתר רכיבי ההתעשרות, גם סוגיה זו תיבחן על ידי בית המשפט המחוזי לאחר השלמת טיעון מטעם הצדדים, ובהתבסס על חומר הראיות שהונח בפניו.
71. לסיכום ערעור שיר:
בניגוד לקביעותיו של בית המשפט המחוזי, שבחן את מערכת היחסים בין הצדדים מפרספקטיבה של דיני החוזים בלבד, אני סבור כי בחינתם פעם נוספת באספקלריה של דיני עשיית העושר ולא במשפט מביאה למסקנה כי יש יסוד לתביעת שיר ביחס לכל אותם רכיבים שביכולתה להוכיח כי פעלה והשקיעה בהם כחלק מההכנות לקראת הוצאתו לפועל של המיזם המשותף, וכן כי הליגה התעשרה כתוצאה מפעולותיה והשקעותיה אלה.
אציע אפוא לחבריי לקבל את הערעור במובן זה שהתיק יושב לבית המשפט המחוזי לצורך שמיעת טיעוני הצדדים בסוגיית שווי ההתעשרות, אשר תיבחן בהתאם לקיומו של קשר סיבתי בין טעותה בתום לב של שיר להשקעות שהשקיעה בנכס לצורך המיזם המשותף, כמפורט לעיל. סוגיה זו תיבחן לאחר השלמת טיעון מטעם הצדדים, על בסיס החומר הראייתי שהונח זה מכבר בפני בית המשפט המחוזי.
עם זאת, לנוכח הפער המשמעותי בין חוות הדעת שהניחו הצדדים בפני בית המשפט המחוזי, בין היתר בסוגיות אלו, יוכל בית המשפט המחוזי למנות מומחה מטעמו לצורך הערכת שווי ההתעשרות, קרי, כימות אותם רכיבי השקעה שלגביהם יוכח קיומו של קשר סיבתי בין הטעות לעצם ביצוע ההשקעה או הפעולה המיטיבה. ככל שיורה על כך בית המשפט המחוזי, הוא ינהג כחוכמתו באשר לסדרי הדיון עד למתן הכרעה.
72. לא נעלם מעיני הקושי המשמעותי בהערכת שוויה המדויק של התעשרות הליגה (להבדיל מהוכחת הסכומים המדויקים שהוציאה שיר בקשר להשקעותיה, שאינם מעידים בהכרח על שיעור ההתעשרות של הליגה), תוך עריכת ההבחנה בין השקעותיה של שיר במיזם המשותף להשקעותיה בעסקת השכירות, שאינן ראויות להגנה בעילה של עשיית עושר. בנסיבות אלה, איני מוציא מכלל אפשרות שבית המשפט המחוזי יפסוק על דרך האומדנא. לאור הקושי הממשי האמור, ולנוכח העובדה שהצדדים נתונים בהתדיינויות משפטיות למעלה מתריסר שנים, מוצע לצדדים להתדיין ולהגיע לעמק השווה ביניהם, שכן בנסיבות המקרה שלפנינו "יפה כוח פשרה מכוח הדין" (בבלי, סנהדרין ה ע"ב).
ערעור הליגה
73. בגדר ערעורה טענה הליגה כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר על אף שקיבל את תביעתה, צמצם את חיובה של שיר בתשלום ריבית הפיגורים לתקופה של שנה מתום תקופת השכירות בלבד, במקום 12 שנים שבמהלכם נמנעה שיר מלשלם לליגה את חוב דמי השכירות; וכי טעה טעות נוספת כאשר על אף שקיבל את ערעורה פסק לה הוצאות בשיעור נמוך מכפי הוצאותיה בעין. אדון בטענות אלו על פי סדרן.
הפחתת הפיצויים המוסכמים
74. כזכור, בגדר סעיף 14.3 להסכם השכירות הסכימו הצדדים כי אי תשלום דמי השכירות במועדם יחייב את שיר "בתשלום ריבית, בשיעור ריבית חריגה הנגבית על ידי בנק לאומי לישראל בע"מ על משיכות יתר, בגין כל איחור בתשלום שהשוכר חייב בו כלפי המשכיר, מיום החיוב בו, ועד ביצוע התשלום בפועל". במקרה דנן, אין מחלוקת בין הצדדים כי קביעה זו מהווה "פיצויים מוסכמים" כהגדרתם בסעיף 15(א) לחוק התרופות, המורה כך:
"הסכימו הצדדים מראש על שיעור פיצויים (להלן - פיצויים מוסכמים), יהיו הפיצויים כמוסכם, ללא הוכחת נזק; אולם רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".
על אף שתכליתו של פיצוי מוסכם היא פיצוי על נזק משוער שהצדדים לחוזה ראו בו תוצאה אפשרית של התנהגות הצד המפר, זכות לפיצוי מוסכם המעוגנת בחוזה, אינה טעונה הוכחת נזק, ואין היא חושפת את הנפגע לטענות בדבר הקטנת הנזק ואשם תורם (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 486-488 (2009) (להלן: שלו ואדר)).
פעמים שצדדים לחוזה סוטים מתכלית זו, תוך שהם מסכימים על תניית פיצוי "עונשית-הרתעתית" בשיעור גבוה מזה המשקף כראוי את הנזק הצפוי, וזאת לשם יצירת הרתעה אפקטיבית מפני הפרת חוזה. הגם שבית המשפט אינו מוסמך לפסול תניה כזו, ביכולתו להפחית את סכום הפיצוי המוסכם עד כדי הסכום שניתן יהיה להצדיקו במונחים של הערכת הנזק שצפו הצדדים כתוצאה מהפרת החוזה (שלו ואדר, בעמ' 491-495).
75. הכלל המנחה בפסיקה הוא כי את הסמכות להפחתת פיצויים מוסכמים יש להפעיל במשורה, רק במקרים חריגים שבהם שיעור פיצוי מוסכם נקבע ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה (ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, בפסקה 42(ג) (23.8.2015) (להלן: ענין זאבי); שלו ואדר, בעמ' 504; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ד' 708 (2011) (להלן: פרידמן וכהן כרך ד')). נפסק בהקשר זה, כי "כל עוד מצא בית המשפט כי מתקיים יחס סביר כלשהו, ולו גם דחוק, בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק הצפוי במועד הכריתה, ישאיר בית המשפט את הפיצוי המוסכם על כנו ולא יפחיתו" (ענין זאבי, בפסקה 42(ג); ראו גם ע"א 3846/98 דהן נ' ביטון, פ"ד נד(4) 566, 575 (2000)).
יתירה מזאת, גם אם השתכנע בית המשפט כי מדובר בפיצוי שנקבע ללא כל יחס סביר לשיעור הנזק הצפוי, הרי שעדיין הסמכות להפחית את הפיצוי המוסכם הינה סמכות שבשיקול דעת (ע"א 4481/90 אהרן נ' ג.פרץ מ.בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3) 427, 435 (1993) (להלן: ענין אהרן); פרידמן וכהן כרך ד' בעמ' 709).
למרות האמור, ניתן להצביע על מקרים לא מעטים שבהם הפעיל בית המשפט את הסמכות הקנויה לו לפי סעיף 15(א) לחוק התרופות והפחית את שיעור הפיצויים, בשל אי סבירות הפיצוי (לסקירת הפסיקה ראו פרידמן וכהן כרך ד', בעמ' 708). בספרות המשפטית הודגש בענין זה, כי: