"ראוי לזכור שמטרת הפיצויים אינה הענשת המפר או העשרת הנפגע. מכאן שבהעדר שיקול מיוחד להימנע מהפחתת הפיצוי הבלתי סביר, ראוי שבית המשפט ישתמש בשיקול דעתו, ויעשה זאת" (שם, בעמ' 709).
76. ככלל, על המפר, המבקש מבית המשפט להתערב בגובה הפיצוי, מוטל הנטל להוכיח כי התקיימו התנאים להפחתת הפיצוי (שלו ואדר, בעמ' 507; פרידמן וכהן כרך ד', בעמ' 696, 708). ואולם, כאשר חוסר הסבירות בתניית פיצויים מוסכמים הוא גלוי לעין, קמה מעין חזקה שניתנת לסתירה, שאכן מתקיים יחס בלתי סביר, והיא מעבירה את הנטל לצד הנפגע לשכנע מדוע אין מקום במקרה זה להפחית מסכום הפיצוי המוסכם (ראו: ע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נ' Better Place Inc, בפסקה 18 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (13.12.2017); ענין אהרן, בעמ' 434; ענין זאבי, בפסקה 42(ד)).
77. אשר להפחתתו של פיצוי מוסכם עתי (כגון ריבית פיגורים, כבנסיבות דנן), נקבע בפסיקה כי במקרה שבו משך תקופת הפיצוי חורגת במידה ניכרת מגבולות הנזק שניתן היה לראותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה, בידי בית המשפט הסמכות להתערב בשיעור הפיצויים, שכן הנחת המוצא היא כי הצדדים לא התכוונו ליצור פיצוי בסכום קצוב "ללא קץ וללא גבול" (ענין זאבי, בפסקה 43, וראו גם: ע"א 4162/02 רנדור בע"מ נ' דרור מהנדסים (1990) בע"מ, פ"ד נח(4) 193, 203 (2004) (להלן: ענין רנדור); פרידמן וכהן כרך ד', בעמ' 692).
בהקשר זה, הובעו בפסיקה ובספרות המשפטית דעות שונות בשאלה אם רשאי בית המשפט מכוח סמכותו לפי סעיף 15(א) לחוק התרופות להגביל את תקופת הפיצוי או שמא רק את סכום הפיצוי. לפי הדעה הרווחת, בית המשפט רשאי להגביל גם את תקופת הזכאות לפיצוי המוסכם, ככל שמצא שהתקופה בגינה אמור להשתלם הפיצוי העתי חורגת מציפיות הצדדים (ראו בענין זה ע"א 879/92 מקור הנפקות וזכויות בע"מ נ' רוסמן, פ"ד נ(1) 774, 788-789 (1996); ע"א 539/92 זקן נ' זיזה, פ"ד מח(4)89, 94-95 (1994); ע"א 4553/06 מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון נ' מי ערד חברה להנדסה פיתוח ובנין בע"מ (בפירוק), בפסקה 18 (14.10.2010); ענין זאבי, בפסקה 43; ראו גם פרידמן וכהן כרך ד' בעמ' 692; שלו ואדר, בעמ' 510-511 בה"ש 681; לדעה אחרת לפיה סמכות ההפחתה מוגבלת רק לסכום הפיצוי ולא לתקופת הפיצוי, ענין רנדור, בעמ' 204-203).
78. מצוידים בתובנות אלו, נפנה לבחון את טענת הליגה, לפיה הפחתת שיעור הפיצוי המוסכם חרגה במקרה זה מהוראות הדין והפסיקה.
79. סעיף 14.3 להסכם השכירות קבע מנגנון של פיצוי מוסכם עתי בדמות ריבית פיגורים בגין כל איחור בתשלום מיום החיוב בו, ועד ביצוע התשלום בפועל. משך הזמן הרב מיום הפסקת תשלום דמי השכירות ועד ליום מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי הביא לכך שהחיוב בריבית הפיגורים הכפיל כמעט את סכום קרן החוב של דמי השכירות, כך שסכום התביעה הכולל עמד, נכון ליום הגשת הסיכומים בבית המשפט המחוזי, על סך של כ-12,000,000 ש"ח.
בהודעת הערעור מטעמה לא ציינה הליגה מה הסכום הנתבע על ידה או מהו לשיטתה אופן חישוב ריבית הפיגורים, וטעמיה עימה. הליגה אף התנגדה לבקשת שיר לפרט נתונים אלו במסגרת בקשתה להמצאת פרטים נוספים לנימוקי הערעור לפי תקנה 418 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אשר נדחתה בהחלטת הרשמת ש' עבדיאן מיום 19.1.2020. נדמה כי כאשר סכום ריבית הפיגורים מהווה נתח כה משמעותי מסכום התביעה, ויש להניח כי נכון להיום הוא עולה בהרבה על סכום קרן חוב דמי השכירות, לא בכדי נמנעה הליגה מלפרוש בפני בית המשפט את שיעורה הנוכחי של ריבית הפיגורים ואופן חישובם.
80. מכל מקום, בנסיבות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי ראוי להתערב בשיעור החיוב בריבית הפיגורים, תוך הפחתת סכום הפיצוי המוסכם באופן משמעותי, כך ששעון החול המונה את תקופת חישוב ריבית הפיגורים ייעצר לאחר שנה מתום תקופת השכירות.
עיינתי היטב בטענות הליגה, אך לא מצאתי כי הן מצדיקות שינוי מקביעה זו.
נסיבות בהן נכללה בחוזה תניית פיצוי מוסכם בשיעור לא מבוטל בגין איחור בביצוע תשלומים, מעוררות את השאלות האם ניתן לחייב את מפר החוזה בתשלום הפיצוי המוסכם העתי בגין כל חודש איחור עד סוף כל הדורות? האם לכך התכוונו הצדדים בעת שהעריכו את הנזק הצפוי מהפרת החוזה? האם אין לומר כי עמידה דווקנית על המשך קבלת פיצוי עתי חורגת מגבולות הנזק שניתן היה לצפותו בעת כריתת החוזה?
לטעמי, בחינת אותו "יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה", כאמור בסעיף 15(א) לחוק התרופות, ראוי לה שתיעשה גם על פי משך תקופת ההפרה הסבירה הצפויה. מובן כי אין זה סביר לחייב את המפר בתשלום הפיצוי המוסכם העתי עד אין קץ, בפרט כאשר התמשכות התקופה מביאה לכך ששיעור הפיצוי אינו מקיים יחס סביר לחוב של המפר על פי החוזה בין הצדדים, בגינו הוא חב מלכתחילה בפיצוי המוסכם. כאשר נמשך האיחור למעלה מתריסר שנים, הגיע סכום הפיצוי לכדי סכומי עתק, באופן החורג מכל קנה מידה סביר.
בנסיבות אלה, וכפי שהוסבר לעיל, קמה מעין חזקה בדבר אי-סבירותו של הפיצוי המוסכם, והנטל עובר לכתפי הצד הנפגע לשכנע מדוע אין מקום במקרה זה להפחית משיעורו. בנטל זה לא עמדה הליגה.
ויודגש: לנוכח העברת הנטל, איני מקבל את טענת הליגה לפיה הימנעותה של שיר מלטעון בסוגיית הפחתת הפיצוי המוסכם הביאה אותה להניח שאין היא נדרשת מצידה להציג לבית המשפט ראיות באשר לציפיות הסבירות של הצדדים בעת כריתת הסכם השכירות, כמו גם בסוגיית הנזק שנגרם לה בפועל, בפרט כאשר ריבית הפיגורים היא זו שעמדה במוקד תביעתה.
81. איני מקבל עוד את טענת הליגה לפיה שיר אישרה והכירה במפורש בשיעור ריבית הפיגורים במסגרת בקשת הרשות להתגונן מטעמה; עיון בבקשה מלמד כי שיר ביקשה במסגרתה רשות להתגונן מפני כל רכיבי התביעה, ורשות זו ניתנה לה בהסכמת הליגה, מבלי שנטען כי יש להגבילה לרכיב תביעה מסוים.
82. משלא הורם הנטל להוכיח אחרת, נמצא אפוא כי שיעור הפיצוי המוסכם על פי חישובו כיום, למעלה מתריסר שנים לאחר כריתת הסכם השכירות, אינו מקיים יחס סביר לשיעור הנזק שניתן היה לצפותו בעת כריתת הסכם השכירות. בנסיבות אלה, ובפרט כאשר תניית הפיצוי המוסכם העתי אינה מוגבלת מבחינת משך הזמן בו היא חלה, אני סבור כי אכן קמה סמכות לבית המשפט להתערב בהסכמות החוזיות ולהפחית את שיעור הפיצויים.
83. יובהר, כי קביעתי זו אינה שוללת את האפשרות העקרונית של צדדים לחוזה לקבוע פיצוי מוסכם בשיעור ריבית חריגה הנגבית על ידי בנק זה או אחר, ועל כן איני נדרש להכריע בטענות הצדדים בענין אישור ריבית בשיעור דומה על ידי בית המשפט במקרים אחרים. בנסיבות דנן, שילוב הנסיבות יוצא הדופן בין גובה החיובים המשמעותי על פי החוזה (בהיקף של כ-200,000 ש"ח מדי חודש בחודשו); שיעור ריבית הפיגורים; ומשך תקופת הפיצוי (למעלה מ-12 שנים, כטענת הליגה) – הוא שיוצר את הקושי בהשארת סכום הפיצוי על פי חישובה של הליגה על כנו.
84. זאת ועוד, מקובלת עלי גם קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה אין להתעלם מהפקדת הערבות הבנקאית הצמודה על ידי שיר, חלף העיקול שהוטל, המכסה את רובו של החוב הנומינלי.
הליגה טוענת, כי הפקדת ערבות בנקאית אינה משליכה על צפיות הנזק, ומבקשת לסמוך טענתה זו על קביעת בית משפט זה בע"א 1266/08 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (ישראל מערב גרמניה) (18.7.2011), לפיה קיומה של בטוחה לתשלום החוב, כפי שהיתה קיימת באותו ענין, אינה משנה את גובה הריבית המוסכמת, כאשר הבטוחה האמורה לא היתה בשליטתו של הצד הנפגע. אלא שבניגוד לנסיבות דנן, באותו ענין היתה הבטוחה חשבון משותף אשר התשואה בו היתה נמוכה מהריבית ההסכמית, ושחרור הכספים ממנו היה מותנה בהסכמתו הצד המפר, אשר לא ניתנה לאורך שנים רבות מהפרת החוזה ובמהלך כל ההתדיינות המשפטית (15 שנים). מה שאין כן בענייננו, כאשר מדובר בערבות בנקאית – שהיא בטוחה משמעותית הרבה יותר – אשר הופקדה בהסכמת הליגה חלף העיקול שהוטל על פי החלטת בית המשפט (הרשם א' אורנשטיין, כתוארו אז) בבש"א 14668/07 מיום 15.7.2007, לבקשת הליגה.
בניגוד לנטען על ידי הליגה, הפקדת הערבות הבנקאית רלוונטית לעצירת שעון החול של ריבית הפיגורים, שכן ממועד הפקדת הערבות ואילך לא היתה הליגה חשופה עוד לסיכון של אי-פירעון מלא של חוב דמי השכירות, כולל רכיב ריבית ההפרה, וזאת אף אם אקבל את טענת הליגה בדבר היעדר יכולת לממש את הבטוחה באופן מיידי (וראו והשוו: ענין זאבי, בפסקה 87-88). בנסיבות אלה, מוצדק אפוא להורות על ביטול הריבית החריגה בסמוך למועד הפקדת הערבות הבנקאית (כאשר זו הופקדה למעשה עוד ביום 15.7.2007, אף קודם למועד שנקבע בהחלטת בית המשפט כמועד הקובע לענין ביטול הריבית).
תוצאה זו מתיישבת היטב עם קביעתי לעיל, לפיה עם התארכות משך תקופת הפיצוי העתי כך שסכום הפיצוי הכולל מגיע לכדי סכומי עתק, באופן החורג במידה ניכרת מציפיות הצדדים ומגבולות הנזק שניתן היה לצפותו במועד כריתת החוזה, יהא זה מוצדק לתחום את החיוב, אם על ידי הגבלת סכום הפיצוי ואם על ידי קציבת תקופת הפיצוי.
85. משקבעתי כי הפעלת סמכותו של בית המשפט להפחית את שיעור הפיצוי המוסכם, בהתאם לסעיף 15(א) לחוק התרופות, היתה מוצדקת במקרה זה, בשל משך תקופת הפיצוי, כמו גם בשל הפקדת הערבות הבנקאית מצד שיר, איני נדרש להכריע ביתר טענות הליגה באשר לנימוקיו הנוספים של בית המשפט המחוזי להפחתת שיעור הפיצוי המוסכם, אף שיש מידה לא מבוטלת של צדק בטענות הליגה לגביהם.
86. בנסיבות דנן, הפחתת שיעור הפיצויים נעשתה על דרך הגבלת תקופת הזכאות לפיצוי המוסכם. בהתאם לדעה המקובלת בפסיקה ובספרות המשפטית כפי שתוארה לעיל, לא מצאתי כל פגם בנקיטה בדרך זו. זאת ועוד, לאחר שעיינתי בטענות הצדדים בענין זה, באתי לכלל מסקנה, לא בלי התלבטות, שמקרה זה אינו מצדיק את התערבותנו בקביעתו של בית המשפט המחוזי בנוגע למשך תקופת חישוב ריבית הפיגורים.
תכליתו של הפיצוי המוסכם נועדה בנסיבות דנן לפצות על נזק שעלול להיגרם לבעלת המושכר (הליגה) ככל שהשוכרת (שיר) תימנע מלשלם את דמי השכירות במועדם, כך שהבעלים יוותרו בחסרון-כיס. בחלוף שנה מתום תקופת השכירות, ומשהצדדים היו נתונים עמוק עד צוואר בהתדיינויות משפטיות באשר לנפקות המשפטית של היחסים החוזיים ביניהם, קשה לומר כי אי-תשלום דמי השכירות שעמד בלב המחלוקת נותר בגדר "עיכוב" גרידא. קשה אף יותר מכך לומר כי "עיכוב" זה נמשך לאורך פרק הזמן הארוך והמשמעותי שבמהלכו ניהלו הצדדים הליכים משפטיים, שלמעשה עדיין לא נשלם, במובן זה שהליגה נותרה כל העת בציפייה כי שיר תשלם את חוב דמי השכירות, שעל קיומו חלקה מלכתחילה (לנוכח טענתה לקיזוז).
זאת ועוד. הליגה טענה בסיכומיה, כי הנזק הצפוי במועד כריתת הסכם השכירות הוא חריגה ממסגרת האשראי המאושרת שלה בגין אי-תשלום חוב דמי השכירות, באופן שיגרור את חבותה בריבית פיגורים בשיעור דומה, לוּ תידרש ליטול הלוואה מהבנק לצורך מימון הפרויקט המשותף עם אברהם להקמת בית החולים הגריאטרי החדש. טענתה זו של הליגה תומכת אף היא בהנחה שהצדדים צפו נזק בגין עיכוב רגיל בתשלומים, תוך מהלך קיום החוזה, ולא בהשהיה מכוונת של התשלום עקב ניהול הליכים משפטיים סבוכים – שכן הלוואה בריבית פיגורים מאפיינת לרוב כיסוי חוב שוטף ולא חוב מצטבר ארוך טווח (ראו והשוו ע"א 275/83 עיריית נתניה נ' "סחף" חברה ישראלית לעבודות פיתוח בע"מ, פ"ד מ(3) 235, 243-242 (1986)).
מכל הטעמים הללו, פרשנות נכונה של צפיות הנזק במועד כריתת הסכם השכירות, היא כי הצדדים התכוונו לפיגור שגרתי במהלך תקופת השכירות, אך לא למקרה בו נמשכים הליכים משפטיים לאורך תקופה כה ארוכה, כאשר שיעור הפיצוי המוסכם מוסיף ועולה מדי חודש בחודשו. בנסיבות אלה, מצאתי היגיון בקביעת בית המשפט המחוזי אשר תחם את תקופת החיוב בפיצוי המוסכם למשך שנה, שהיא תקופת זמן סבירה אשר לאחריה אין עוד לראות את אי-התשלום בגדר "עיכוב" המצדיק פיצוי על נזק שניתן היה לצפותו בעת כריתת הסכם השכירות.
87. בשולי סיכומיהם העלו הצדדים טענות נוספות לענין חיובה של שיר בתשלום מע"מ על הסכום שנפסק לחובתה וכן לענין אופן חישוב ריבית הפיגורים.
בהחלטתו מיום 29.1.2019 קבע בית המשפט המחוזי כי הצדדים לא טענו בפניו לענין החיוב במע"מ וממילא הסוגיה לא הוכרעה בפסק הדין ואין לבררה במסגרת הבקשה למתן פסיקתה. בדומה, גם באשר לאופן חישוב הריבית, נקבע כי אין להכריע בשאלות שהעלתה שיר בנושא זה במסגרת הבקשה למתן פסיקתה, וכי ככל שייוותרו נושאים שנויים במחלוקת בין הצדדים בסוגיה זו, עליהם לבררם במסגרת הדיון בתיק ההוצאה לפועל.
בסיכומיה בפנינו הלינה שיר על קביעתו של בית המשפט המחוזי בענין חיובה במע"מ, שכן לטענתה היא שילמה את סכומי המע"מ בגין דמי השכירות במהלך תקופת הקיזוז תוך הוצאת חשבוניות עצמיות, זאת בשל היותה של הליגה מלכ"ר שאינו רשאי להוציא חשבוניות למע"מ. הליגה טוענת, מנגד, כי שיר זנחה את טענותיה לגבי החיוב במע"מ בסיכומיה בבית המשפט המחוזי ולכן אין להישמע לטענתה כעת. כך או כך, הצהירה הליגה כי "אם בית המשפט יקבע שהליגה אינה אחראית כלפי רשויות המיסים לתשלום מע"מ בגין הסכומים שתקבל משיר, ניתן שלא לחייב את שיר להוסיף מע"מ (סעיף 70 לסיכומי הליגה).
בנסיבות אלה, אין לי אלא לשוב על המלצת בית המשפט המחוזי בהחלטתו מיום 20.1.2020, לפיה הצדדים יפנו במשותף לרשויות המס לצורך קבלת עמדתן בענין חבותה של הליגה בתשלום מע"מ, וככל שיתברר כי הליגה אינה חייבת בכך לא תחויב שיר בתשלום סכום המע"מ לליגה. הצדדים ימסרו הודעה מתאימה בענין זה לבית המשפט המחוזי.
אשר לשאלת אופן חישוב הריבית, בדיון שנערך לפנינו הודיעו הצדדים כי הסוגיה מתבררת כעת בלשכת ההוצאה לפועל, בהתאם להחלטתו של בית המשפט המחוזי. בנסיבות אלה, ומשלא התבקשנו למתן קביעה אופרטיבית, איני מוצא לנכון לדון בטענות שיר לגופן.
שיעור ההוצאות
88. ראשו השני של ערעור הליגה עסק בשיעור ההוצאות שנפסקו לזכותה, הנמוך לטענתה באופן משמעותי מכפי הוצאותיה בפועל.
הלכה היא כי אין דרכו של בית משפט של ערעור להתערב בשיעור ההוצאות שנפסקו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים שבהם נפלה טעות משפטית או כאשר דבק פגם מהותי בשיקול דעתה; ואין די בטענה לפיה הוצאות המשפט שנפסקו אינן משקפות את ההוצאות בפועל כדי להצדיק חריגה מכלל אי-ההתערבות (ע"א 8775/18 סילביה נאור נ' עיריית חולון (3.6.2020); ע"א 3354/18 פלונית נ' פלונית (23.3.2020); ע"א 4006/13 ברייר נ' מנהל מס שבח מקרקעין חדרה (1.8.2016)).
לא מצאתי כי בנסיבות הענין קיימת הצדקה לסטות מכלל זה, ודי בכך כדי לדחות ראש זה של הערעור.
89. יתירה מזאת, לנוכח עמדתי לפיה קמה לשיר זכות עקרונית להשבת התעשרותה של הליגה, ומסקנתי כי יש על כן להשיב את הדיון בתיק לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלת שווי ההתעשרות לה זכאית שיר, דעתי היא כי יש לבטל את חיובה של שיר בהוצאות, וזאת עד להכרעת בית המשפט המחוזי בשאלות אלו, אשר לאחריה תידון בשנית שאלת החיוב בהוצאות ושיעורו, בהתאם לתוצאת ההליך.
90. אחר הדברים האלה, קראתי את חוות דעתם של חבריי השופטים נ' סולברג וג' קרא, הסבורים שניהם כי יש לדחות את ערעור שיר, למעט טענותיה לגבי אישור משרד הבריאות. לדידי, עמדתם לפיה בסוגיה זו לבדה שיר זכאית להשבה אם אכן קיימת התעשרות מצד הליגה, אינה מתיישבת עם הנחתם היסודית כי שיר נטלה על עצמה את הסיכון העסקי שאם העסקה לא תצא אל הפועל יוותר הרווח כולו בידי הליגה.
רוצה לומר, אם חבריי סבורים כי שיר נטלה על עצמה את הסיכון העסקי שאם לא תצא העסקה אל הפועל יישאר רווח השקעותיה כולו בידי הליגה – מדוע לא להניח כי פעולותיה ומאמציה לצורך השגת אישור משרד הבריאות היו גם הן חלק מאותו סיכון עסקי; שהרי "הטבה" זו שקיבלה הליגה כתוצאה ממאמצי שיר, אינה שונה לכאורה מהטבות אחרות שנותרו בידי הליגה עם כישלון המשא ומתן החוזי, ובראש ובראשונה השבחת הנכס.
בניגוד לחבריי אני סבור אפוא, כי דינו של אישור משרד הבריאות הוא כדין כל אותן השקעות שהשקיעה שיר בנכס לצורך המיזם המשותף, וככל שהליגה התעשרה בעקבותיהן, עליה להשיב את שיעור ההתעשרות.
91. בצדק ציין השופט סולברג, כי המחלוקת בינינו עובדתית בעיקרה ומשפטית במקצתה. אשר למחלוקת העובדתית – דעתי היא כי מוטב היה להותיר את ההכרעות העובדתיות לפתחה של הערכאה הדיונית, משזו לא הכריעה בסוגיית התעשרותה של הליגה שלא במשפט; עמדתי זו נומקה באריכות לעיל ואיני רואה לנכון לחזור ולפרטה. אשר למחלוקת המשפטית, מצאתי לנכון לחדד ולהבהיר את הדברים הבאים.
חברי סבור כי אין תועלת בדוקטרינת הטעות בנפרד ממבחן הסיכון. לשיטתו, דוקטרינה זו רלוונטית רק למצבים שבהם מתקיימת טעות, אך המזכה נטל את הסיכון להתקיימותה, שכן אחרת די במבחן הסיכון לבדו (חברי ציין כי הוא נוטה לחשוב שבמצב זה לא קמה למזכה זכות השבה מכוח דיני עשיית עושר). בנקודה זו אנו חלוקים.