לשיטתי, דוקטרינת הטעות רלוונטית למצבים שבהם לא נפל רבב בהתנהלותו של הצד הזוכה. במקרים אלו, אין די במבחן הסיכון כדי לזכות את המזכה בהשבה, שכן על המזכה להוכיח, נוסף על תום לבו וטוהר כוונותיו שלו, גם כי הזוכה נהג בחוסר תום לב. בניגוד לכך, במקרים בהם חלה דוקטרינת הטעות, קרי, אותם מצבים שבהם הצד המזכה הניח הנחה כה שגויה באשר לעצם היחסים החוזיים המחייבים, חובת ההשבה תיבחן מנקודת מבטו בלבד ללא בחינת תום ליבו של הצד הזוכה, שהתעשר כתוצאה מקיומה של הטעות וההשקעות שהושקעו בעקבותיה.
בהיבט זה, ובניגוד לשיטת השופט סולברג, החלת דוקטרינת הטעות מהווה הרחבה מסוימת של ההגנה המוענקת למזכה. זאת שכן נכונותו של הצד המזכה להעשיר את הזוכה נובעת מתוך טעותו בתום לב לחשוב שהעסקה כבר הבשילה לכדי חוזה מחייב. ממילא, מנקודת מבטו, אין מדובר עוד בנטילת סיכון, אלא במערכת חוזית המחייבת את הצדדים לכל דבר וענין.
לשון אחר, מבחן הסיכון, אשר בוחן בין היתר את תום ליבו של הצד הזוכה, אינו מייתר את דוקטרינת הטעות בנסיבות דנן, בהן מחד גיסא הליגה לא הפרה את חובתה לנהוג בתום לב כלפי שיר, ומאידך גיסא שיר השקיעה משאבים רבים בנכס מתוך סברה מוטעית לפיה הצדדים התקשרו ביניהם בחוזה מחייב זה מכבר. בנסיבות אלה, נטילת הסיכון העסקי לא נעשתה על בסיס שיקולים חוזיים או מסחריים, אלא מקורה באותה טעות יסודית וחמורה.
לפיכך, הכלל שציין השופט סולברג, לפיו "אין מקום להשבה כאשר 'הסיכון ביחס לעניין נשוא הטעות היה מוטל על המשלם'" (בפסקה 38 לחוות דעתו) נכון הוא באשר לטעות בהערכת כדאיותה של העסקה או כאשר "הטעות איננה נוגעת לזכות המהותית אלא לגורם 'אינצידנטלי'" (ראו פרידמן ובר-אור, בעמ' 973-972, כן ראו ה"ש 124, שם). אין הדבר כן ביחס לטעות יסודית וחמורה, היורדת לשורשו של ענין, בדבר עצם השתכללות המשא ומתן לכדי חוזה המנוי וגמור בין הצדדים.
92. סיכומם של דברים, לוּ דעתי היתה נשמעת, היינו דוחים את ערעורה של הליגה ומקבלים את ערעורה של שיר, במובן זה שהתיק יושב לבית המשפט המחוזי לצורך קביעת שווי התעשרותה של הליגה, אותה עליה להשיב לשיר בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
1. יריעה רחבה פרשׂ חברי, השופט י' אלרון. אני מסכים למסקנתו, לפיה יש לדחות את ערעור הליגה ולהותיר על כנה את החלטת בית המשפט המחוזי לתחוֹם את התקופה שבה תחויב שיר בריבית הפיגורים המוסכמת. בהתחשב במכלול הנסיבות, ובפרט נוכח הימשכותם הארוכה של ההליכים וההתפתחויות מאז מועד ההפרה, החיוב בריבית הפיגורים אינו תואם את שיעור הנזק שצפו הצדדים בשל "הפרה מן הסוג שאכן התרחש בפועל" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 496 (התשס"ט)).
2. עד כאן, תמימות-דעים ביני לבין חברִי; לגבי ערעור שיר – דרכינו נפרדות. אחזור בתמצית על קביעותיו: ראשית, חברי מאמץ את מסקנתו של בית המשפט המחוזי, לפיה הצדדים לא התקשרו בחוזה לביצוע המיזם המשותף, כי אם בהסכם מקדים לנהל משא ומתן. שנית קובע חברי, בהסתמך על ממצאיו העובדתיים של בית המשפט המחוזי, כי הליגה הפסיקה את המשא ומתן עם שיר בתום לב, מבלי שנפל פגם בהתנהגותה. התוצאה היא, כי שיר אינה זכאית לפיצויים מכוח דיני החוזים; לא מחמת הפרת חוזה, גם לא מחמת הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב.
3. לצד זאת קובע חברי, כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שפסק את הדין רק על סמך המישור החוזי, ו"נמנע מלהכריע" בשאלת זכאותה של שיר להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. על-פי המסגרת הנורמטיבית שתאר, מי שזיכה את חברו בטובת הנאה במסגרת משא ומתן לכריתת חוזה, עשוי להיות זכאי להשבתה גם במצבים שבהם לא הבשיל המשא ומתן לכדי חוזה מחייב. מקורה של זכות זו בדיני עשיית עושר ולא במשפט, והיא מתגבשת במצבים שבהם היתה למזכה ציפייה סבירה לקבל שכר עבור פעולותיו, וכמו כן במצבים שבהם בוצעה הפעולה מחמת "טעות חמורה ויסודית".
4. חברי קובע, כי שיר טעתה לחשוב, שבין הצדדים נכרת חוזה מחייב לביצוע המיזם המשותף, ועל סמך טעותה-זו השקיעה השקעות שונות במיזם, השקעות שפירותיהן נותרו בידי הליגה. טעותה של שיר הריהי טעות חמורה ויסודית אשר "יורדת לשורש מערך ההסכמים בין הצדדים". דא עקא, חברי אינו קובע כי התקיים קשר סיבתי בין טעותה של שיר, לבין ההשקעות שביצעה, ומציע להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, על מנת שיכריע בסוגיה זו. ככל שיוכח כי התקיים קשר סיבתי כאמור, תחויב הליגה להשיב לשיר את שווי ההטבות שקיבלה ממנה.
5. שאלת הקשר הסיבתי בין הטעות לבין השקעותיה של שיר, היא זו שתכריע לפי עמדתו של חברי, גם בסוגיית התעשרותה של הליגה מהותרת הפעילות העסקית של שיר בנכס. בלשונו:
"שיר עשויה להיות זכאית להשבת ההתעשרות של הליגה בגין הותרת הפעילות העסקית של שיר בנכס [...] על שיר מוטל יהיה להוכיח איזה חלק מתוך הפעילות העסקית היא פיתחה והותירה בנכס רק בשל טעותה לחשוב שהליגה התקשרה עימה בהסכם מחייב להקמת המיזם המשותף. חשוב להדגיש, כי אין ספק ששיר בנתה ופיתחה את הפעילות העסקית גם לצרכיה שלה, ואף הניבה רווחים ממנה. במובן זה, לא ניתן לומר כי הליגה התעשרה כתוצאה מפעולותיה של שיר במלוא שוויו של העסק החי, אלא כי שיעור ההתעשרות ייאמד בשווין של אותן פעולות שביצעה שיר לצורך פיתוח עסקהּ כחלק מההתקשרות הצפויה להקמת המיזם המשותף" (פסקה 70).
6. לא אוכל להצטרף לדעתו של חברִי בעניין זה. המחלוקת בינינו עובדתית בעיקרה, ומשפטית במקצתה. אינני חולק על ההנחה המשפטית, לפיה מי שהעניק לחברו טובת הנאה במסגרת משא ומתן לכריתת חוזה, עשוי להיות זכאי להשבתה במצבים שבהם נכשל המשא ומתן. דא עקא, בית המשפט המחוזי קבע כי השקעותיה של שיר בנכס אינן טובות הנאה שהעניקה לליגה במסגרת המשא ומתן לקראת המיזם המשותף, כי אם פעולות שביצעה במסגרת יחסי השכירות. היינו, הליגה קיבלה את טובות ההנאה במסגרת יחסים חוזיים.
7. לא ראיתי הצדקה לקבל את קביעתו של חברי, לפיה פעולותיה של שיר – כולן או מקצתן – נעשו מחמת טעות ביחס להתגבשות החוזה לביצוע המיזם המשותף. זאת ועוד, ובכך עיקר, חברי עצמו מקבל את קביעותיו של בית המשפט המחוזי, לפיהן ההטבות ניתנו במסגרת יחסי השכירות, במנותק מן המיזם המשותף. אלא שלשיטתו נכון הדבר "רק במיקום הגיאומטרי של הדיון החוזי, במסגרתו נקבע כי עסקת השכירות מנותקת מהעסקה להקמת המיזם המשותף", ולכן "מסקנה זו אינה מייתרת את הדיון בעילת השבה בגין עשיית עושר" (פסקה 53). גבי דידי, אין יסוד להבחנה זו. ככל שלליגה זכות חוזית להחזיק בטובות ההנאה שניתנו, הרי שהתעשרותה היא "על-פי זכות שבדין" כמשמעותו של מונח זה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979. די בכך על מנת לדחות תביעת השבה על סמך חוק זה.
8. אתחיל אפוא בבחינת השקעותיה השונות של שיר, שאותן מנה חברי בפסקה 56 לפסק דינו: ההוצאות שהוציאה שיר לצורך פינוי הדייר הקודם והעירייה מהנכס; השקעות שהשקיעה בתיקון פגמים ואי-התאמות ובהשבחת הנכס; אבדן הכנסותיה של שיר בשל הפחתה זמנית של מספר המיטות לצורך שיפוצים; דמי שכירות ששילמה ב'יתר'; וההוצאות שהוציאה לצורך השגת אישור משרד הבריאות להקמת בית החולים החדש. לגבי כל אחת אבחן אם מדובר בטובת הנאה שהעניקה שיר לליגה כחלק מהמשא ומתן לקראת המיזם המשותף, ואם קיימת עילת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. לאחר מכן, אבחן את טענתה של שיר לגבי 'אבדן שווי בית החולים הקיים'. לבסוף, אבקש להעיר בקצרה על המסגרת הנורמטיבית שאותה תאר חברי, ועל מקומה של דוקטרינת ה'טעות' בתביעה להשבת טובות הנאה שהוענקו במשא ומתן שנכשל. כאמור לעיל, בנסיבות העניין אינני סבור כי שיר פעלה מחמת טעות.
ההוצאות שהוציאה שיר לפינוי הדייר הקודם ולפינוי העירייה
9. במסגרת יחסי השכירות בין הצדדים, קיבלה על עצמה שיר לפנות מהנכס הן את הדייר הקודם, הן את העירייה. הדברים קיבלו ביטוי מפורש בחוזה השכירות משנת 1997. כך נקבע לגבי פינוי הדייר הקודם:
"2.3 מוסכם על הצדדים, כי מסירת החזקה במושכר לשוכר תעשה ע"י עצם חתימת הצדדים על חוזה זה, ותפישת החזקה בפועל במושכר הינה באחריותו הבלעדית של השוכר. השוכר מאשר כי עובר לחתימת חוזה זה הגיע להסכמה עם הדייר על פינוי הדייר מן המושכר ועל מסירת החזקה לשוכר ביום תחילת השכירות כאמור להלן.
2.4 השוכר לא יהיה רשאי לבוא אל המשכיר בכל טענה שהיא או להמנע או לעכב את מילוי התחייבויותיו לפי חוזה זה בשל כל טענה או עילה הנוגעת לדייר ו/או לגוף משפטי או אדם כלשהו הטוען לחזקה או לזכות במושכר מכח החזקתו של הדייר במושכר עובר לחתימת חוזה זה".
כך לגבי פינוי העירייה:
"2.7 המשכיר הודיע לשוכר כי העירייה התחייבה בכתב לפנות את בית הספר הקיים עד יום 15 ביולי 1997. ביום חתימת חוזה זה טרם פינתה העירייה את בית הספר, בין היתר בשל מו"מ שנתקיים בינה ובין השוכר. המשכיר מיפה את כוחו של השוכר לפעול, בשמו ובמקומו, למילוי התחייבויות העירייה כלפי המשכיר לפינוי העירייה מבית הספר הקיים במועד המוקדם ביותר האפשרי.
[...]
אם לא יגיע השוכר עם העיריה לידי הסכם בדבר הפינוי עד יום 15 בספטמבר 1997, יהיה השוכר רשאי להעביר למשכיר את הטיפול בפינוי העירייה. אי פינוי העירייה במקרה כזה, לא יהווה הפרה של החוזה מטעם המשכיר ולא יגרום לכל שינוי בתנאי הסכם זה, ובלבד שהמשכיר עשה ככל יכולתו הסבירה לפנות את העיריה".
10. הנה כי כן, הצדדים הסכימו במפורש, כי האחריות לפינויים של הדייר הקודם ושל העירייה מוטלת על שיר. ואמנם, הדייר הקודם פינה את הנכס מיד לאחר חתימת חוזה השכירות, בהתאם להסכמים נוספים שנחתמו באותו יום בינו לבין שיר, ובינו לבין הליגה. העירייה פינתה את הנכס בחודש אוקטובר 1999, בהמשך להסכם שנחתם בינה לבין שיר ביום 1.1.1998. למותר לציין, כי בשלב זה טרם נחתם ולוּ מסמך ראשוני לגבי המיזם המשותף; 'זכרון הדברים' הראשון, נחתם רק ביום 7.9.2000, כשנה לאחר שהעירייה פינתה את הנכס.
11. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, "הדברים מדברים בעד עצמם". הפעולות שנקטה שיר על מנת לפנות את הנכס, הריהן פעולות שבוצעו במסגרת יחסי השכירות, בהתאם לחוזה שנכרת בינה לבין הליגה. בהסכמות הצדדים לגבי עניין זה אין זכר למיזם המשותף. יתר על כן, גם אילו הייתי מקבל את הטענה, כי שיר הסכימה לקחת על עצמה את פינוי הנכס בשל טעות לגבי מהות המיזם המשותף (וקשה להלום שאכן היתה טעות בשלב מוקדם זה), הרי שהמסגרת המתאימה לדון בטענה מסוג זה היא סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ולא דיני עשיית עושר ולא במשפט; טענה כאמור כלל לא נטענה. המסקנה היא ששיר אינה זכאית להשבת הסכומים שהשקיעה, לצורך פינוי היושבים בנכס.
תיקון פגמים ואי-התאמות והשבחת הנכס
12. במשך תקופת השכירות, בוצעו עבודות רבות לשיפוץ הנכס ולהשבחתו. בין היתר, שופצה הקומה העליונה בבית החולים (1998); נבנה קיר תומך (1999); שודרגה תשתית החשמל (2001-2000); הוקמה מחלקה חדשה על השטח שבו הפעילה העירייה את בית הספר (2001-2000); ובוצע שיפוץ משמעותי במחלקה א' (2005-2004). בעלותן של חלק מהעבודות נשאה שיר לבדה, בעלותן של אחרות נשאה הליגה, ובעלות יתר העבודות נשאו הצדדים במשותף. על כל פנים, אין חולק כי שיר השקיעה משאבים רבים בעבודות הללו, וכי בסיום תקופת השכירות השיבה לליגה נכס משופץ ומושבח. האם די בכך על מנת להקים חובת השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט?
13. גם בסוגיה זו, נפנה תחילה אל חוזה השכירות:
"6.5 כל שינוי או תוספת שיעשו במושכר כאמור, יעשו על חשבונו והוצאותיו של השוכר [...]
6.6 בתום תקופת השכירות לפי חוזה זה, יחזיר השוכר את המושכר במצבו כפי שהיה עם תום ביצוע עבודות תוספות ושינויים כאמור בסעיף 6.2 ו-6.3 לעיל. השינויים והתוספות כפי שבוצעו על ידי השוכר ישארו בבעלות המשכיר, ללא כל תביעה מצד השוכר [...]".
14. עינינו הרואות, בחוזה השכירות ויתרה שיר על תביעה עתידית לגבי תוספות ושינויים שתעשה בנכס במשך תקופת השכירות. ברם, בפיה מספר נימוקים, מדוע חרף ויתורה-זה, זכאית היא לפיצוי או להשבה של הוצאותיה. ראשית, הסעיפים בחוזה השכירות אינם חלים לטענתה על שיפוצים אלו, שאותם ביצעה שיר "בכובעה כצד לעסקה המשותפת". יתר על כן, השתתפותה של הליגה בעלות חלק מהשיפוצים מלמדת לשיטתה של שיר על "דפוס עקבי של סטיה מהסכם השכירות". בחוזי יחס כגון דא, אשר מסדירים מערכות יחסים ארוכות ומורכבות, יש לייחס משקל להתפתחות מערכת היחסים בין הצדדים לאורך חיי החוזה, ולציפיותיהם הלגיטימיות שהתפתחו במשך השנים. בנסיבות העניין גורסת שיר, ציפייתה הלגיטימית ל"הגנה על הסתמכויותיה" – ראויה להכרה משפטית.
15. בית המשפט המחוזי העמיק חקר, ניתח את הממצאים, ודחה את טענתה של שיר, לפיה בוצעו השיפוצים כחלק מהמיזם המשותף. כך נקבע בפסק הדין: "כל שיפוץ נעשה מתוך הסכמה נקודתית שהיתה בין הצדדים בקשר לצורך באותו שיפוץ, היקפו, חלוקת המימון בין הצדדים וכו'. באף אחד מהמקרים, לא הוצג מסמך החתום על-ידי שני הצדדים, הקושר בין השיפוץ לבין הקמת הפרויקט המשותף, בדרך זו או אחרת". בפרט, התייחס בית המשפט לטענותיה של שיר לגבי שיפוץ מחלקה א', שבוצע כשנתיים וחצי לפני סיום תקופת השכירות. טענתה של שיר, לפיה לא היה היגיון מסחרי עצמאי בשיפוץ בשלב זה, והוא בוצע רק בהסתמך על המיזם המשותף – נדחתה. יתכן אמנם, שהחלטתה של שיר הושפעה גם מן המגעים שהתנהלו בעת ההיא, אולם נקבע כי הצדדים לא ראו את השיפוץ כקשור בטבורו למיזם המשותף.
16. לאחר ששקלתי את הדברים, לא מצאתי הצדקה לסטות ממסקנותיו של בית המשפט המחוזי. אמנם, כפי שציין חברי, שיפוץ מחלקה א' מעורר קושי מסוים בשל קרבתו היחסית בזמן לסיום תקופת השכירות. אולם בהתחשב במכלול הנסיבות – לשון חוזה השכירות, שלב המשא ומתן והטעמים המסחריים לשיפוץ – סבורני כי את השיפוץ הזה יש לראות כפעולה שעשתה שיר כשוכרת, על מנת להשיא רווחיה, ואין הצדקה להחריגו מחוזה השכירות.
17. ודוק. ניתנת האמת להֵאמר, יתכן בהחלט שהמגעים לקראת המיזם המשותף השפיעו על החלטתה של שיר לבצע את השיפוץ. הדבר קיבל גם ביטוי מפורש בהחלטתו של בית המשפט המחוזי (פסקה 116 לפסק הדין). אולם לצד זאת עמדו ביסוד השיפוץ שיקולים מסחריים של שיר כשוכרת ומפעילה של בית החולים, ובכלל זה התגברות התחרות הקיימת בשוק והצורך ליישר קו עם הסטנדרטים של משרד הבריאות. טל עצמו ציין, כי מדובר ב"שילוב של הדברים" (עמוד 207 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי; ראו גם את דבריו של שלמה, לפיו השיפוץ נעשה תחת לחץ "כיוון שהשוק דיבר את דברו", בעמוד 1352). יתר על כן, במועד השיפוץ עמד בתוקף ההסכם השני לגבי המיזם המשותף (ההסכם משנת 2003). על-פי המתווה שתואר בו, התעתדה שיר להמשיך ולהפעיל את בית החולים הקיים, ובכלל זה את מחלקה א', על-פי חוזה השכירות הקיים, ובנפרד מבית החולים החדש שהצדדים ציפו להקים (סעיף 13 להסכם השני; ראו גם את דבריו של טל בעמ' 220 לפרוטוקול. אך למען שלמות הדברים יצוין כי בשלב שבו נעשה השיפוץ כבר היו מגעים לקראת ההסכם השלישי, אשר שינה את מתווה השותפות). כזכור, חוזה השכירות כולל הוראה מפורשת, לפיה בתום תקופת השכירות יִוותרו תוספות הבנייה בידי הליגה.
18. משאלו הם פני הדברים, לא ניתן לראות את השיפוץ כתחילתו של ביצוע המיזם המשותף, גם לא כטובת הנאה שהוענקה במסגרת המשא ומתן מתוך ציפייה לקבל תמורה בעתיד. לכל היותר היתה זו פעולה 'משולבת', שנעשתה בכובעה של שיר כשוכרת, בהסתמך, בין היתר, על שיקולים הנוגעים להתקדמות המשא ומתן, תוך לקיחת סיכון שייתכן ובסופו של דבר לא יבשיל לכדי חוזה מוגמר. הליגה התעשרה 'כדין', מתוקף יחסי השכירות וחוזה השכירות. שיר אינה זכאית להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
אובדן הכנסה בשל הפחתה זמנית של מספר המיטות בבית החולים
19. על מנת לבצע את השיפוצים השונים נאלצה שיר להפחית את מספר המיטות במחלקות השונות. כתוצאה מכך, טוענת שיר כי הפסידה הכנסות בסך כולל של כ-2.5 מיליון ₪. מדובר בנזק 'הסתמכות' מובהק, שאינו ניתן לתביעה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. שכן, כנגד אובדן ההכנסה אין 'התעשרות' מצד הליגה. משנדחו טענותיה של שיר לגבי הפרת חוזה ולגבי הפרת החובה לקיים משא ומתן בתום לב, אין עוד עילה לתביעת פיצויי הסתמכות.
תשלום דמי שכירות ביתר
20. שיר טוענת, כי דמי השכירות שאותם הסכימה לשלם בהסכם השכירות היו בשיעור גבוה בהרבה מן המקובל בשוק. לטענתה, אלמלא היו פני הצדדים למיזם המשותף – לא היתה מסכימה לשלם סכום כסף זה. גם בסוגיה זו, בהיעדר עילה חוזית, מששולמו דמי השכירות על-פי חוזה השכירות, דין טענותיה של שיר להידחות.
אישור משרד הבריאות
21. שיר טוענת, כי השקיעה סך של 650,000 ₪ על מנת לקבל את אישור משרד הבריאות למיזם המשותף. בניגוד להוצאות שאותן מנינו עד כה, השקעה זו קשורה בטבורה למיזם המשותף, ולוֹ בלבד. האישור לא שרת את שיר בכובעה כשוכרת, והפעולות לקבלתו שייכות במובהק לתהליך המשא ומתן. כאמור בפתח הדברים, בנסיבות אלו עשויה שיר להיות זכאית להשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט. נפנה אפוא לבחון את טענתה.
22. השאלה הראשונה שעלינו לשאול היא האם הליגה התעשרה כתוצאה מהשקעותיה של שיר, או שמא מדובר ב'הוצאות הכנה' שירדו לטמיון עם כשלון המיזם המשותף, שאינן מזכות בהשבה (ע"א 536/89 פז חברת נפט בע"מ נ' גד לויטין, פ"ד מו(3) 617, פסקה 10 (1992); דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור, דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 751 (מהדורה שלישית, 2017) (להלן: פרידמן ובר-אור)). לטענתה של שיר, בסופו של דבר שימש האישור את הליגה ואת אברהם על מנת להוציא לפועל פרויקט משלהם, ולכן התעשרה הליגה. הליגה טענה מנגד, כי לא נעשה שימוש באישור במסגרת פרויקט זה. בית המשפט המחוזי קבע, כי "מחלוקת זו דינה להתברר (אם בכלל) בין שיר ובין מפעיל בית האבות החדש (יואב אברהם) והיא איננה נוגעת לליגה" (פסקה 163), ולכן אין צורך להכריע בה.
23. אינני מקבל את קביעתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. אם אכן קיבלה הליגה את האישור בעקבות מאמציה של שיר, והשתמשה בו בפרויקט המשותף יחד עם אברהם, הרי שהיא התעשרה על חשבון שיר. אלמלא מאמציה של שיר – היו הליגה ואברהם נאלצים להשקיע בהשגת האישור בעצמם. אינני רואה הצדקה לייחס את ההתעשרות דווקא לאברהם – ההטבה ניתנה לליגה; השקעותיה של שיר גרמו לכך שהנכס שבידה – שלגביו התקשרה עם אברהם – היה כזה שקיים אישור להפעיל בו מוסד בהתאם לתנאים שנקבעו. הטבה זו ניתנה עובר להתקשרות, והפכה לכאורה את הנכס שבידי הליגה לאטרקטיבי יותר, שכן הוא היה 'בשל' לפיתוח.
24. בנסיבות העניין, סבורני כי אם אכן קיימת התעשרות מצד הליגה, הרי ששיר זכאית להשבה. בניגוד להוצאות שהוציאה שיר על השבחת הנכס, לשיר כשוכרת לא היו טעמים מסחריים עצמאיים להשקיע בהשגת האישור, ולא מדובר בהוצאות שהצדדים התייחסו לגורלן בחוזה באופן מפורש. אין הצדקה להניח, כי שיר נטלה את הסיכון לגבי ההשקעות שהשקיעה בהשגת האישור.
25. לפיכך אני סבור, כי יש להשיב את ההכרעה לבית המשפט המחוזי – בעניין זה בלבד. אמנם, בסכסוך ארוך שנים עסקינן, והתוצאה של הארכת ההתדיינות בתקופה נוספת אינה קלה, ורציתי להימנע מכך. אולם בהעדר קביעות מהימנות וממצאי עובדה לגבי עניין זה, אין מנוס מתוצאה זו. ככל שייקבע, כי אכן נעשה שימוש באישור והיתה התעשרות, יהיה צורך לעמוד על שיעורה. שיעור זה משתקף בסכום הכסף שהיה על הליגה ועל אברהם להשקיע בהשגת האישור אלמלא פעולותיה של שיר. לא מצאתי בטיעוניה של שיר תיאור מפורט ממה מורכב הסכום שאותו תבעה בהקשר זה. ככל שיוגש פירוט כזה, והוצאותיו יהיו סבירות, יוכל לשמש כנקודת מוצא.
אובדן שווי בית החולים הקיים והתעשרות הליגה בגין הפעילות העסקית של שיר
26. שיר טוענת, כי בשל 'אובדן שווי בית החולים הקיים', היא זכאית להשבה של כ-11 מיליון ₪ – ההפרש בין שווי בית החולים כפי שהעריך אותו המומחה מטעמה, לבין הסכום ששילם לה אברהם עבור הציוד. בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה, בקובעו כי "אין כל בסיס לעילת תביעה זו". שיר היתה חופשית להערך לפינוי בית החולים, למצוא בית חדש לפעילותה, להעביר את הציוד, ולהתקשר בהסכמים מתאימים עם החוסים ועם העובדים. עוד נקבע, כי "ההסכם שעשתה שיר עם השוכר החדש, יואב אברהם, הוא ענין שביניהם בלבד, וקביעות בית-המשפט שניתנו בעניין זה נוגעות ליחסים שבין שיר ובין יואב אברהם בלבד. אין לשיר כל עילת תביעה ראויה בעניין זה נגד הליגה".
27. חברי השופט אלרון חולק על קביעות אלו. לדידו, הליגה התעשרה באופן ניכר מהעברת עסקהּ של שיר כ'עסק חי', מבלי ששילמה דבר בתמורה לכך. ה'פעילות העסקית' שהותירה שיר בנכס היא זו שאיפשרה לליגה להתקשר עם אברהם בחוזה השכירות ולקבל דמי שכירות גבוהים באופן רציף מרגע כניסתו לנכס. התוצאה לפיה שיר לא תקבל תמורה "אינה מתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר", כך לשיטת חברי. עם זאת הוא קובע, כי אין להשיב לשיר את מלוא שוויה של פעילותה העסקית, אלא רק את זו ש"פיתחה והותירה בנכס רק בשל טעותה לחשוב שהליגה התקשרה עימה בהסכם מחייב להקמת המיזם המשותף". ככל ששיר פיתחה את העסק מתוך שיקוליה המסחריים, לא ניתן לקבוע כי התעשרותה של הליגה אינה כדין, ולכן שיעור ההשבה יהיה "בשווין של אותן פעולות שביצעה שיר לצורך פיתוח עסקהּ כחלק מההתקשרות הצפויה להקמת המיזם המשותף".
28. לא ירדתי לסוף דעתו של חברי. דומני, כי גם לשיטתו, הפעולות שביצעה שיר לצורך ה"התקשרות הצפויה" במיזם המשותף, הריהן הפעולות שנדונו בחלק הקודם (או למצער חלקן), קרי – הפעולות שציינה שיר תחת הכותרת "נזקי הסתמכות". לגבי פעולות אלו כבר קבע חברי, כי שיר זכאית להשבת התעשרותה של הליגה מביצוען, בכפוף להוכחת קשר סיבתי בין טעותה של שיר, לבין ביצוע הפעולה. מה מוסיפה אפוא התביעה בעילת ההתעשרות מהעברת הפעילות העסקית של שיר?
29. לגופם של דברים, אין לכחד כי הליגה התעשרה מהיכולת להשכיר את הנכס באופן שמאפשר רציפות בניהול בית החולים. כפי שציין חברי, הליגה אף הסתמכה על כך בחוזה השכירות שחתמה עם המפעיל החדש. אולם, לא ניתן לקבוע כי התעשרותה של הליגה אינה כדין, או אף כי היא נעשתה 'על חשבון' שיר, ולא הובהר מהו בדיוק ה'נכס' שהעניקה לה האחרונה.
30. כזכור, המחלוקות בין הצדדים החלו להתגלע לקראת סוף שנת 2005; בחודש מאי 2006 חדלה שיר לשלם דמי שכירות, ובראשית שנת 2007 הודיעה הליגה סופית על כשלון המו"מ. את הנכס היתה שיר צריכה לפנות בסוף חודש יוני 2007, והוא פונה בפועל ביום 9.11.2008. בצדק קבע בית המשפט המחוזי, כי בנסיבות אלו היה על שיר להערך לפינוי הנכס ולהעברת פעילותה העסקית למשכן חדש. שיר טוענת שלא נערכה לפינוי בשל המצגים שהציגה לה הליגה, ו"התנהלותה ההפכפכה". לטענתה, בית החולים "הופקע" מידיה על-ידי הליגה, ו"נכפה" עליה להעביר את הפעלתו (פסקאות 94-93 לסיכומי שיר בערעור). אין בידי לקבל טענות אלו, שאינן מתיישבות עם הממצאים העובדתיים שקבע בית המשפט המחוזי.
31. שיר פינתה את הנכס בהתאם לחובתה, והליגה קיבלה אותו כדין. כל הציוד של שיר שנותר בנכס נמכר לאברהם, בהתאם להסכמות שהושגו בהליך המרצת הפתיחה. אציין, כי בהתאם להסכמתה של שיר, הובהר באותו הליך כי לא תהיה לה "דרישה שקשורה לעצם העברת העובדים או הדיירים [לאברהם]". על בסיס זה, פסל בית המשפט שם את חלק א' בהערכת השווי שהוגשה, שעסק ב"הערכת שווי כלכלית של היתרון הנובע לרוכש מקבלת מוסד סיעודי מאוכלס" (ה"פ 1305/07, החלטת השופטת ד' קרת-מאיר מיום 12.8.2008, בעמ' 22). בבית המשפט המחוזי ציין טל בהקשר זה, כי שיר "מעולם לא סחרה בחוסים" (עמ' 387 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). ממילא מובן, כי החוסים אינם מחוייבים להתקשר עם שיר או עם אברהם. ההעברה הרציפה של בית החולים משיר לאברהם אמנם הובילה לכך שהחוסים יבחרו להמשיך לשהות בו גם בתקופת הניהול של אברהם, אולם אין מדובר ב'נכס' של שיר שהועבר לליגה.
נוכח קביעתי, כי לשיר אין עילת תביעה כלפי הליגה, אינני נדרש לטענת השתק העילה, או לטענת היותו של אברהם הנתבע המתאים.
סיכום ביניים
32. אם כן, שלא כדעת חברי, ובדומה לבית המשפט המחוזי, סבורני כי השקעותיה של שיר – למעט ההשקעות שהשקיעה לצורך קבלת אישור משרד הבריאות – אינן פעולות שנעשו במסגרת המשא ומתן, מחמת טעות ביחס לאופי היחסים. לדעתי, אלו הן פעולות שנעשו ב'כובעה' של שיר כשוכרת, והן כפופות להסכם השכירות. ביסודן עומדים טעמים מסחריים, שלעתים יתכן שהיו משולבים בהן תקוות ביחס למיזם המשותף. בנסיבות אלו, אינני סבור כי קמה לשיר עילה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
33. חברי תאר באופן נרחב את מסגרת הדין החלה על השבת טובות הנאה שהוענקו במסגרת משא ומתן, במצבים שבהם לא נכרת חוזה ולא הופרה החובה לנהל משא ומתן בתום לב. בפרט, התייחס חברי למצב שבו הוענקה טובת ההנאה מחמת טעות. למיטב ידיעתי, החלת דוקטרינת הטעות שאותה מציע חברי, באופן עצמאי ונפרד מ'מבחן הסיכון', טרם נעשתה בפסיקתנו, ומהווה הרחבה מסוימת של ההגנה המוענקת למזכה. לפיכך, אף שלטעמי הדיון בסוגיה איננו מחוייב בנסיבות העניין, אבקש לייחד לכך מילים מספר.
הטבות שניתנו במסגרת משא ומתן – בין דיני החוזים לדיני עשיית עושר ולא במשפט