34. כפי שציין חברי, נקודת המוצא היא כי מי שהעניק לחברו טובת הנאה במסגרת משא ומתן, שלא הבשיל לכדי לחוזה, עשוי להיות זכאי להשבתה. כך, למשל, בעל מלאכה שהחל בביצוע העבודה לפני שסוכמו תנאי החוזה, או קונה ששילם מקדמה במסגרת עסקה שלא יצאה לפועל, זכאים, ככלל, להשבה (ראו למשל: ע"א 4296/08 פרידנברג נ' ליסטר, פסקה 19 (16.02.2012) (השבת מקדמה ששולמה מבלי שנכרת חוזה); ע"א 474/80 גרובר נ' תל-יוסף, קבוצת פועלים להתישבות שיתופית בע"מ, פ"ד לה(4) 45 (1981) (תשלום 'שכר ראוי' לאדריכל עבור תוכניות שהכין במסגרת משא ומתן)). כלל זה חל הן על מצבים שבהם הוענקה טובת ההנאה בשל ציפייה שיכרת חוזה, הן על מצבים שבהם טעה המזכה לחשוב שהחוזה נכרת זה מכבר (פרידמן ובר-אור, בעמוד 750). אולם כלל וחריג בצדו: הזכות להשבת טובת ההנאה לא קמה במצבים שבהם מנסיבות העניין ברור, כי הצד שהעניק את ההטבה פעל 'על סיכונו' וכי הצד השני לא ידרש להשיבה אם לא יכרת חוזה (ע"א 7021/14 ילינק נ' אורנשטיין, פסקה 42 (31.10.2017); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 758-757 (מהדורה שנייה, 2018) (להלן: פרידמן וכהן)). דוגמה בולטת לכך, היא מצב שבו מוענקת טובת ההנאה בניסיון לשכנע את מקבלה להתקשר בחוזה עם המזכה, למשל על-ידי ביצוע עבודה 'לדוגמה' (פרידמן ובר-אור, בעמוד 751).
35. על-פי העמדה המקובלת בפסיקה ובספרות, מקור הזכות להשבה הוא בדיני עשיית עושר ולא במשפט (עניין פרידנברג, בפסקה 19; פרידמן וכהן, בעמודים 757-756). חברי מפנה בהקשר זה לפסק הדין בעניין ילינק, שם נקבע כי הבסיס העיוני לכך, הוא "דוקטרינת ה'השתק על-ידי מצג' (estoppel in pais) ודוקטרינת ה"הסכמה שבשתיקה" (acquiescence), אשר משמעותה היא כי יש להעניק סעד לתובע אשר פעל מחמת טעות, או ציפייה ביחס להתנהגותו של הנתבע כלפיו, כאשר הנתבע ידע על אותה טעות, או ציפייה ולא שלל אותן. במקרים אלו מוטלת על הנתבע חובה להעמיד את התובע על טעותו, ומשהנתבע הפר חובה זו – עליו לשלם" (עניין ילינק, בפסקה 42). בספרות האקדמית זכתה העמדה המקובלת לביקורת מסוימת, שבבסיסה הטענה כי מבין השורות עולה שהשיקולים שביסוד ההשבה אינם שיקולי עשיית עושר, כי אם שיקולים חוזיים כגון כוונת הצדדים, הצורה שבה חילקו את הסיכון ביניהם, ו'כיבוד הבטחות' (מיכל אגמון-גונן ההשבה בהקשרים חוזיים: דיני חוזים או דיני עשיית עושר ולא במשפט, עמודים 130, 135 (התשס"א); ראו למשל: ע"א 525/81 גזית ושחם חברה לבניין בע"מ נ' עו"ד צבי רוזן, פ"ד לו(2), 337, 342-341 (1982)). הדבר בא לידי ביטוי, למשל, באימוץ 'מבחן הסיכון', שכפי שמציין חברי הוא מבחן חוזי במהותו (פסקה 46 לחוות דעתו), וכן בנכונות לפסוק שיפוי על הוצאות ופיצויים שונים, "במסווה של השבה", גם כאשר לא היתה התעשרות מצד הזוכה (אגמון-גונן, בעמוד 132).
36. על כל פנים, בין לפי הגישה המקובלת, בין לפי הגישה החוזית – 'מבחן הסיכון', הוא מבחן אובייקטיבי שביסודו השאלה האם היה על המזכה להבין שהוא פועל 'על סיכונו' (פרידמן ובר-אור, בעמוד 751). זכאותו של צד למשא ומתן להשבה אינה תלויה אפוא בשאלה האם האמין בלבו כי נכרת חוזה מחייב בין הצדדים (אם כי בנסיבות מסוימות עשויה הטעות ללמד על כך שלא נטל סיכון). במצבים שבהם מן הנסיבות נלמד בבירור כי הסיכון הוטל על המזכה, לא תקום לו זכות להשבה גם אם טעה לחשוב אחרת. אם הנסיבות אינן מלמדות כי לקח על עצמו את הסיכון, תקום זכות השבה גם אם היה לו ברור, כי המשא ומתן טרם הבשיל לכדי חוזה מחייב.
37. כאמור לעיל, לדעתו של חברי, לצד 'מבחן הסיכון' ודוקטרינת ההסכמה שבשתיקה, חלה גם דוקטרינת ה'טעות'. הווי אומר, כאשר טובת ההנאה הוענקה מחמת טעות חמורה ויסודית "נשמט הבסיס לרצונו של המזכה לפעול כפי שפעל", והוא זכאי להשבה (פסקה 45 לפסק הדין של חברי). ככל שהמבחן מגן על צד שטעה, בנסיבות שבהן פעל 'על סיכונו', סבורני כי יש בכך הרחבה של ההגנה המוענקת למזכה. ככל שהמבחן מגן רק על הטועה שלא פעל 'על סיכונו', הרי שממילא המבחן הוא 'מבחן הסיכון', ואין ערך עצמאי לשאלת הטעות.
38. אבהיר, כי אינני חולק על מקומה של דוקטרינת הטעות במארג דיני עשיית עושר ולא במשפט. פרידמן ובר-אור מתייחסים בספרם לקשת רחבה של מצבים, שבהם תקום זכות להשבה למי שמחמת טעות זיכה את חברו בטובת הנאה (פרידמן ובר-אור, פרק 25). עילה זו מוכרת בדין הישראלי מזה שנים רבות, עוד לפני שנחקק חוק עשיית עושר ולא במשפט (ראו למשל: ע"א 292/68 יעקב יפת ושות' בע"מ נ' איסטווד, פ"ד כ"ג(1) 604, 2, (1969)). דא עקא, גם ביחס לדוקטרינת הטעות נקוט הכלל, כי אין מקום להשבה כאשר "הסיכון ביחס לעניין נשוא הטעות היה מוטל על המשלם" (פרידמן ובר-אור, בעמודים 975-972). הנושא עשוי להתעורר, למשל, כאשר צד לסכסוך משלם סכום כסף מסוים לסילוק תביעה כיוון שהוא חושד שקיימת חבות משפטית, מבלי לברר זאת לעומק, ובדיעבד מגלה שטעה.
39. כפי שציינתי, גם בהקשר הספציפי של תביעה להשבת טובות הנאה שהוענקו במסגרת משא ומתן, אימצה הפסיקה את 'מבחן הסיכון'. אף שמדובר בשלב הטרום חוזי, המבחן נועד להכניס שיקולים 'מעין חוזיים', בין היתר בהתייחס לכוונתם המשוערת של הצדדים, והצורה שבה חילקו את הסיכון ביניהם. חברי השופט אלרון סבור כי גם מבחן הטעות ו'הקשר הסיבתי' הוא חוזי באופיו (פסקה 46 לחוות דעתו). אולם, גם בעולם החוזי, טעות שלגביה מיוחס הסיכון לצד מסוים, הריהי בדרך כלל 'טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה', ואינה מקנה ברירת ביטול (סעיף 14(ד) לחוק החוזים; לביקורת על השימוש במבחן הסיכון בהקשר זה, ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 343-337, 347 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח); איל זמיר "טעות בכדאיות העסקה: שווי האובייקט, התרחשויות עתידיות, נטילת סיכון ורשלנות הטועה" דין ודברים י 57 , 73-71(2018)).
40. הנה כי כן, תועלתה של דוקטרינת הטעות בנפרד ממבחן הסיכון – אינה ברורה. כאמור לעיל, כאשר מי שהעניק את טובת ההנאה במסגרת המשא ומתן לא פעל 'על סיכונו', זכותו להשבה – עומדת בעינה, וממילא אין צורך להידרש לדוקטרינת הטעות. הדוקטרינה שמציע חברי רלוונטית אפוא רק למצבים שבהם מתקיימת טעות, אך המזכה נטל את הסיכון להתקיימותה. דומני, שאין מדובר במקרה נפוץ, שכן ניתן לשער שיתקיים מתאם שלילי בין מצבים שבהם העניק המזכה את טובת ההנאה על סמך טעות חמורה ויסודית, לבין מצבים שבהם יקָּבַע כי לקח את הסיכון. ככל שאכן יתעוררו מצבים כגון דא, אני נוטה לחשוב, שכיוון שממילא נשלל הסעד בגין טעויות כאלה – הן בדוקטרינת הטעות הכללית בדיני עשיית עושר, הן במסגרת דיני החוזים – הרי שלא תקום זכות השבה.
41. אשר על כן, לוּ תישמע דעתי נדחה את ערעור הליגה וכן גם את ערעור שיר ברובו, למעט טענותיה לגבי אישור משרד הבריאות. בעניין זה בלבד, ידרש בית המשפט המחוזי להכריע, האם ועד כמה התעשרה הליגה על חשבון מאמציה של שיר, כאמור בפסקה 25 לעיל. ואולי – מוטב כך – ישכילו הצדדים להגיע להסכמה בעניין זה, כדי לחסוך את חידוש ההתדיינות בבית המשפט המחוזי, גם אם זו ממוקדת בשלב הזה, ולא עוד נרחבת כבראשונה.