67. החלטה זו אינה מתקבלת בנקל, שכן לכאורה יש ממש בטענת המערערת כי נגרמו לה הפסדים ממכירת מניות דיברסינט. דיברסינט התפרקה ואין מחלוקת כי בשנים הסמוכות לכך חלה ירידה ניכרת בערך מניותיה, כך שטענת ההפסד יש לה על מה לסמוך. אלא שבכך אין די. המערערת נקטה בהסתרה שיטתית ועקבית של פרטים רבים, מתוך מטרה להותיר את מסכת העובדות הסובבות, לוטה בערפל. מדובר בעובדות הנוגעות בין השאר לתביעה בסך של 25 מיליון $ (ככל הנראה זו רק
--- סוף עמוד 22 ---
קרן התביעה) ולעסקאות שסכומן האמיתי אינו ידוע למשיב ולבית המשפט – כתוצאה ישירה מההסתרה בה נקטו המערערים. בהחלט ייתכן כי מדובר בהכנסות בסכומים גבוהים באופן ניכר מן ההפסדים הנטענים, הכנסות לגביהן מסרבת המערערת לתת מידע ממשי ואמין לבחינת המשיב. חשוב עוד יותר וכפי שיפורט להלן, בהחלט ייתכן ואף נראה כי מדובר בעובדות אשר יש בהן כדי ללמד כי המערערת אינה זכאית כי יוכרו ההפסדים בסכום שהיא טוענת ובכלל.
הבעייתיות שיש בהסתרת המידע, הובהרה למערערים שוב ושוב במרוצת שנות דיוני השומה והדיונים בבית המשפט. אם למרות זאת נמנעה המערערת מהעברת המידע, חזקה עליה כי היא יודעת מדוע. במצב דברים זה, אני מוצא כי יש לקבוע כי המערערת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל על כתפיה, שכן נותרו ספקות של ממש השומטים את הקרקע מן הטענה כי הוכחה הזכות לקיזוז ההפסדים.
68. לאור ריבוי הפרטים בפרשיה ולמען הפשטות, תחילה אבאר באופן כללי את העומד בבסיס החלטתי, ולאחר מכן אפרוס בהרחבה את הנדבכים השונים שהביאוני יחדיו להחלטה זו.
69. טיעון מרכזי בפי המערערת, עליו מושתת הערעור שהגישה בסוגיית קיזוז ההפסדים. בהתאם לטיעון זה, לאור יישום מנגנון החישוב בדרך של FIFO (ויהיה זה FIFO גלובלי או FIFO פרטני), כל שעליה לעשות הוא לזהות את מועדי הרכישה של המניות שנמכרו, למצוא את שווי המניות באותו מועד ולהראות כי שווי זה עולה על שווי המכירה. ההפרש השלילי שנוצר, הוא הפסד ההון שיש לשיטת המערערת להכיר לה בו. כל דרישה לנתונים אחרים, אינה רלוונטית והיא למעשה ניסיון של המשיב להפעיל את סמכותו שלא כדין.
אני סבור כי בגישתה זו שוגה המערערת בשניים:
א. התעלמות מלב ליבם של דיני קיזוז הפסדים: ההוכחה כי העלות אותה מבקשת היא לקזז אכן שולמה בפועל על-ידה (כך שנוצר לה הפסד), וכי ההפסד הנטען אכן שייך לה במובן זה שהיא הייתה הבעלים האמיתי והמהותי של המניות.