ב. התעלמות ממרחב השיקולים השומתיים שחובה על המשיב ליישם כשהוא מוציא שומת מס, שיקולים אותם מונעת ממנו המערערת לבחון ולהפעיל, כאשר היא מסתירה ממנו במשך שנים מידע רלוונטי.
יתירה מזו, בסירוב המתמשך להעברת המידע, מותירה המערערת מסך של ערפל, המונע במידה לא מבוטלת אף את האפשרות לקבוע בוודאות כי מידע מסוים אינו רלוונטי, וזאת נוכח סמיכות הזמנים בין האירועים לגביהם נדרש המידע ובין המועדים בהם נטען כי נרכשו המניות.
70. ובמילים אחרות, איני סבור כי הכרה בהפסד כרוכה רק בזיהוי גובה "המחיר המקורי" ו-"התמורה" – כמשמעות מונחים אלה בסעיף 88 לפקודה. אלה הם כמובן רכיבים הכרחיים, אולם אין בהם די בהליך השומתי. בהמשך אצביע על כך שאי העברת המידע ופגמים נוספים עליהם עמד המשיב, פוגעים גם ביכולת ההסתמכות על החלק הטכני של החישוב שביצעה המערערת, אולם לא בכך העיקר. העיקר נעוץ בכך שהליך שומה ראוי, דורש סיפור מסגרת, ממנו יהיה ברור מי הוא הבעלים האמיתי והמהותי של הנכס שנמכר, מי מימן בפועל את עלות הרכישה בגינה מתבקש ההפסד ומכלול עובדות נוספות המהוות יחדיו את שאירע. שיקול הדעת השומתי, תוך יישום מגוון הכלים
--- סוף עמוד 23 ---
שהעמיד המחוקק לרשות המשיב, יכול להיות מופעל רק כאשר עובדות רלוונטיות אלה נפרשות, ולא כשהן מוסתרות.
אין זה מתפקידו של המשיב ולא של בית המשפט, להעלות השערות מדוע מוסתר מידע ומה היה עלול להתגלות אם מידע זה היה נחשף. חלק מחובת תום הלב החלה על נישום המבקש כי יוטל עליו מס אמת, היא להעמיד בפני המשיב את תמונת הדברים לאשורה. חובה זו מתחזקת שעה שמדובר בבקשה להכרה בהפסדים, ובמבחן השכל הישר מתחזקת היא עוד יותר שעה שמבקש מי שלא דיווח במשך שנים על הכנסותיו בחו"ל, כי יוכרו לו הפסדים הנובעים מהשקעה שבוצעה בחו"ל באותן שנים אגב אותה הכנסה שלא דווחה. בהחלט ייתכן כי יימצא במקרה שכזה שיש להכיר בהפסדים אלה (וייתכן שיימצא שלא), אלא שלשם כך יש להציג את תמונת הדברים הנכונה והמלאה – ואז ניתן יהיה לקבוע כך או אחרת.
כפי שקבע כבוד השופט י' עמית בע"א 3171/07, עוואדה סובחי נ' מנהל מס ערך מוסף נצרת (26.10.2009):
"הלכה פסוקה היא כי הימנעות מלהביא ראיה שיכולה הייתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה כי היה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע - ראה, לדוגמה, ע"א 2275/09 לימה נ' רוזנברג, פ"ד מז(2) 606, 614, אותיות ה-ו (1993); ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה(4) 651, 658 (1991); י. קדמי "על הראיות - הדין בראי הפסיקה" כרך שלישי, תשס"ד עמ' 1649-1650."