75. אכן, המניות שנמכרו היו בחשבון של המערערת ובהתאם לפרסומים שהוציאה דיברסינט (אשר כפי שיתברר בהמשך, מרדכי לקח לעיתים חלק בניסוחם) הן היו שייכות למערערת, אלא שבכך אין די. כפי שעלה בפסיקה לא אחת, בדיני המס יש לתור אחר המהות ולא להסתפק במסגרת הפורמלית של הדברים. העובדה כי פלוני (במקרה דנן, ככל הנראה מרדכי) החליט להפקיד מניות בחשבון של אלמוני (במקרה דנן- המערערת), אינה הופכת את אלמוני לבעל הזכות שביושר במניות. בתי המשפט נדרשו לא אחת להתחקות אחר הבעלים שביושר של נכס (מי שמכונה לעיתים כ-"נהנה הכלכלי", ה- "Beneficial Owner") – ראו לדוגמה: ע"מ (ת"א) 16986-01-16 יוסף קפלאוי נ' פקיד שומה גוש דן (18.6.2019); ו"ע 44567-07-13, מירלון בע"מ ואח' נ' מנהל מיסוי מקרקעין חיפה (12.8.2015); ראו גם מאמרם של י' רוזנצוויג ר' אבירם "הגדרת Beneficial Owner בעל זכות שביושר, במסגרת אמנות בינלאומיות למניעת מסי כפל" (2011). התחקות זו, בהקשר כאן, היא חלק ממושכלות היסוד בדיני המס לפיהן חובה על המשיב לבחון את מהות הדברים, ולא להסתפק בהצגה המשפטית הפורמלית שבחר הנישום להציג [ראו לדוגמה ע"א 734/74 ארנולד שפאר ואח' נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים (22.10.1975)]. בעלות משפטית פורמלית במניות, לא בהכרח תשקף את הבעלות המהותית בהן, ובמקרים החריגים הנדרשים – דיני המס יבכרו את זו המהותית על פני זו הפורמלית.
לאופן הרישום של המניות כשייכות למאן דהוא, יש כמובן משקל ראייתי ממשי (ראו בעניין זה בסעיף 133(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999), אולם בנסיבות חריגות מסוימות, כגון אלה שלפנינו, אין בכך די. ככל שסימני שאלה משמעותיים יתעוררו וככל שנישום יסתיר באופן עקבי ומכוון מידע שהוא מתבקש למסור, עלול להתעורר חשד כי הוא אינו בעל הזכות שביושר במניות. כאשר נישום מבקש לקזז הפסדים, מחובתו להוכיח כי הוא בעל הזכות לקזז הפסדים אלה, ובין
--- סוף עמוד 26 ---
השאר כי הוא בעל הזכות שביושר בנכס שהפסדים ממכירתו הוא מבקש לקזז. שיטת ההסתרה בה נקטה המערערת, מביאה אותי למסקנה כי היא לא עמדה בנטל ההוכחה הרובץ לפתחה.
76. בנוסף לטעם המרכזי שפורט לעיל, אני מוצא כי בהינתן זה שברור כי מידע משמעותי מוסתר על-ידי המערערים, יש קושי לקבוע כי מוצדק לקבל את החישוב בשיטת ה-FIFO שערכו. חישוב זה מבוסס על ההנחה כי לא בוצעו רכישות נוספות של מניות דיברסינט מאז אמצע שנת 2002 ועד למכירת המניות בסוף שנת 2011. מבלי לראות את מכלול ההסכמים שבין דיברסינט, המערערת ומרדכי, ובמצב בו המערערת מקפידה שלא למסור את כתבי הטענות בתביעות שהוגשו במרוצת השנים ואת הסכם הפשרה, אין בידיי לקבוע כי תמונת הדברים החלקית הידועה לנו – נכונה.