כפי שפורט לעיל בחלק ב של פסק הדין, חברת X וממילא אף ההכנסות הנובעות ממנה, היא בגדר תעלומה אותה בחר המערער שלא לאפשר לפתור. כפי שפורט לעיל, טענות המערער בעניינה של חברה זו תמוהות, ומתעורר חשד של ממש כי הן אינן משקפות את תמונת הדברים המלאה לאשורה.
תכנון המס שנדון כאן, אינו עוסק רק ביצירת ההפסד, אלא נדבך לא פחות משמעותי ממנו הוא עצם קיזוזו כנגד ההכנסה מדיבידנד מאת חברת X. אין לי ספק כי המערער, שהתגלה לאורך הדיון כאיש בקי וחריף, היה מודע לאפשרות הקיזוז וכי היא נלקחה בחשבון.
כדי לקבל את טענתו של המערער בדבר חוסר הסבירות בהתנהלות בדרך שמציג המשיב, יש לדעת את התמונה לאשורה בכל הנוגע לכספים שהתקבלו מאת חברת X – ותמונה זו מנע המערער מאיתנו. אם, כטענת המשיב, מדובר למעשה ב-"קופה" של כספים, אותם הפיק המערער (או מרדכי) בחו"ל, והוא מבקש להכניסם לישראל ללא תשלום מס, הרי שמערכת השיקולים שונה ומורכבת יותר. איני קובע שכך הם פני הדברים, אלא רק שדי בסימני השאלה הכבדים שבחר המערער בדרך התנהלותו ארוכת השנים להותיר בלתי פתורים, כדי שלא יהיה בידיי, בנסיבות כאן, כדי לקבל את טענתו בדבר חוסר הסבירות שיש בטענת המשיב – כמפורט לעיל.
175. תוצאת הדברים היא כי אין לי ספק כי יצירת ההפסד, יש מאין – תוך ימים ספורים, נועדה לאפשר את קיזוז ההפסד כנגד ההכנסה מהדיבידנד. מנגד, לא השתכנעתי כי הטעם המסחרי עליו הצביע המערער, היה אכן הטעם היסודי שעמד בבסיס העסקה. חוסר שכנוע זה, כפי שפורט לעיל, מוטל לפתחו של המערער, אשר בחר שלא להציג ראיות של ממש בעניין זה. במצב דברים זה, בהעדר טעם מסחרי ממשי ויסודי זולת הפחתת המס, הרי שלפנינו עסקה מלאכותית אשר בהתאם להוראת סעיף 86 לפקודה, יש להתעלם ממנה.
176. כפי שנקבע בהלכות שיצאו מבית המשפט העליון בסוגיית הגבולות הלגיטימיים של תכנון מס, הרי שלצד מבחן הטעם המסחרי ויסודיותו, יש לבחון את מידת הלגיטימיות של תכנון המס. כך לדוגמה, בע"א 10666/03 שטרית נ' פקיד שומה תל-אביב 4, נקבע, כי:
"השאיפה המהותית היא לאזן בין זכות הנישום לתכנן את המס ובין האינטרס הציבורי בגביית מס ובקיום מערכת מס צודקת ושוויונית".
[בעניין זה, ראו גם פסק דינו של כבוד השופט א' שהם, בע"א 1211/14, יחזקאל גוטשל ואח' נ' פקיד שומה למפעלים גדולים (11.11.2015)]
יישום בחינה זו של מידת הלגיטימיות של תכנון המס על נסיבות המקרה כאן, נתקל שוב באותה משוכה של אי וודאות, בה בחר המערער להותיר אותנו. לא ניתן לקבוע כי תכנון המס היה