21. מעבר לאמור, לוקה העתירה בכך שלא צורפו אליה כמשיבים המועמדים שנבחרו בישיבת הוועדה, באשר הם עתידים להיפגע מקבלת הסעד המבוקש (על אי צירוף משיבים כעילה לדחייה על הסף, ראו: בג"ץ 2864/20 מועצה אזורית בוסתן אלמארג' נ' שר הפנים (10.9.2020)), כמו גם באי מיצוי הליכים בשל כך שהעותרות לא המתינו לתשובת היועץ המשפטי לממשלה לפנייתם, שנשלחה אליו יממה לפני הגשת העתירה (בג"ץ 7341/20 פלונית נ' משרד החינוך (28.10.2020)). בהקשר זה יוער, כי הטענה כי בפרסום ברשומות של רשימת שמות המועמדים שנבחרו על ידי הוועדה יש כדי ליצור מצב בלתי הפיך, אינה נכונה. כפי שנפסק בבג"ץ 2778/11 קוסנוביץ נ' הוועדה למינוי שופטים, פסקה (1.12.2011), בחירת שופט בידי הוועדה היא בבחינת המלצה לנשיא המדינה, ורק עם השבעתו של השופט על ידי הנשיא הושלם המינוי – רק אז, לאחר השבעת השופט על ידי הנשיא, "שופט שמינויו פורסם ברשומות, אין עוררין על מינויו" לפי סעיף 11 לחוק בתי המשפט.
22. אשר על כן, ומן הטעמים המפורטים לעיל, העתירה נדחית. ומשכך, נדחית גם הבקשה להצטרפות כידיד בית המשפט.
ש ו פ ט
השופטת ד' ברק-ארז:
1. אף אני סבורה שדין העתירה להידחות. אני מסכימה אפוא לפסק דינו של חברי השופט ג' קרא ומבקשת להוסיף עליו בקצרה.
2. מרכז הכובד של העתירה דנן היה בטענת חוסר סמכות שהתבססה על סעיף 4(ג) לחוק יסוד: השפיטה. אולם, בטיעון זה אין כל ממש, לאור הפרשנות המקובלת של הסדרים מסוג זה, כפי שעוצבה בהלכה הפסוקה ובספרות המשפטית כבר לפני שנים רבות.
3. בספרי על המשפט המינהלי שיצא לאור לפני כעשור, במרחק של זמן ונסיבות מן המקרה שבפנינו, הסברתי – בהתייחס לפעולתם של גופים מינהליים קולגיאליים – כך:
"יש להבחין בין שתי שאלות משנה: ראשית, האם יכולה הרשות לפעול בהרכב קטוע, כלומר לאחר שפקעה חברותם של חלק מן החברים בה (בשל סיום כהונה או מוות)? שנית, האם יכולה הרשות לקבל החלטות בהרכב חסר, בלי שכל החברים שמונו לכהן בה השתתפו בתהליך קבלת ההחלטה (כלומר בישיבה שבה ההחלטה נדונה)?" (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 267 (2010) (להלן: ברק-ארז, משפט מינהלי)
אקדים ואומר כי סעיף 4(ג) לחוק יסוד: השפיטה מסדיר את הסוגיה של הרכב קטוע, ולא את הסוגיה של הרכב חסר. זהו מקור טעותן של העותרות.
4. הסדרים ביחס להרכב קטוע – כאשר רשות מינהלית מורכבת ממספר חברים, נקודת המוצא היא שאותה רשות אינה יכולה לפעול אלא אם כן מונו לתפקידם כלל החברים במספר הנדרש בחוק. מאחר שדרישה זו עשויה "להשבית" מפעולה גופים בשל הפסקת כהונה של חבר או חברים (מטעמים שונים, כדוגמת התפטרות או להבדיל מוות), נהוג לקבוע בחקיקה הוראות המבהירות כי גם אם לא קיים מספר החברים הנדרש, הרשות המינהלית הנוגעת בדבר תוכל להוסיף ולפעול – ובלבד שמספר החברים לא ירד אל מתחת למינימום מסוים. סעיף 4(ג) לחוק יסוד: השפיטה קובע הוראה שכזו, והיא נועדה לתת מענה לקושי מעשי מסוג זה. על מנת לחדד את הצורך בהסדר זה אפנה למשל לבג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493 (1958) שבו נפסק, במקרה שבו לא היה קיים הסדר סטטוטורי המתייחס להרכב קטוע, כי ועדת חקירה לא הייתה רשאית להוסיף ולפעול בשל פטירתו של אחד החברים בה (שם, בעמ' 1500. ראו עוד: בג"ץ 94/74 עירית ראשון לציון נ' שר הפנים, פ"ד כח(2) 711, 714 (1974); בג"ץ 5/86 סיעת ש"ס נ' שר הדתות, פ"ד מ(2) 742, 746 (1986)). בהמשך לכך, הוספתי וכתבתי בספרי כי "דוגמה להוראה המסמיכה לפעול גם כאשר מספר החברים ברשות נופל מן הקבוע בחוק (אך לא מתחת לסף מסוים) ניתן להביא מן ההסדר הקבוע בסעיף 4 לחוק יסוד: השפיטה לגבי הוועדה לבחירת שופטים" (ברק-ארז, משפט מינהלי, בעמ' 268), תוך הפניה גם לבג"ץ 8976/01 עלי נ' שר המשפטים והשר לענייני דתות, פ"ד נו(2) 415 (2001). דומה שהדברים מדברים בעד עצמם. אין מדובר בפרשנות חדשה שזה מקרוב באה, אלא במושכלות יסוד.