השבה לאחר ביטול
21. משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל. "
על הרציונל שביסוד הוראת סעיף 31 לחוק החוזים, עמד בית המשפט בע"א 7368/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה, מר צבי גוב-ארי פסקה 72 (27.6.2011) (להלן: עניין דירות יוקרה) בציינו:
"הוראות אלה, בשילובן, מאפשרות גמישות שיפוטית בקביעת תוצאותיו המשפטיות של החוזה הפסול, בהתאם לשיקולים שונים המבקשים להביא לתוצאה צודקת בנסיבות המיוחדות של המקרה. על פי סעיף 19 לחוק, ניתן להפריד את החוזה לחלקים, ולבטל רק את החלק הנגוע בפסול, תוך הפרדתו מהחלקים האחרים. סעיף 21 מאפשר השבה הדדית של מה שכל צד העביר לרעהו, בעוד סעיף 31 מאפשר לבית המשפט אף לפטור צד לחוזה מחובת ההשבה. יתר על כן, על פי אותה הוראת חוק, ניתן אף להורות על ביצועו של החוזה הפסול, ככל שצד אחד ביצע את חיובו על פיו. מכלול ההוראות האמורות נותן בידי בית המשפט אמצעים מגוונים וגמישים על מנת להסדיר את תוצאותיו המשפטיות של החוזה הפסול, בהתחשב במכלול נסיבות הענין ובמטרה לספק את דרישות הצדק ההדדי בין הצדדים".
32. השיקולים המנחים את בית המשפט בהענקת איזה ממגוון הסעדים העומדים לרשותו במקרה של חוזה פסול, נגזרים בעיקרו של דבר משתי המגמות שהנחו את המחוקק בקביעת ההסדר האמור: ההרתעה מזה ועשיית הצדק מזה. הראשונה משקפת את השאיפה להרתיע מפני התנהגות פסולה ולמנוע כריתתם של חוזים בלתי חוקיים. השניה משקפת את הרצון לעשות צדק יחסי בין הצדדים במקרה הקונקרטי, המביא בחשבון את התנהגותם, נזקיהם ומידת אשמתם, על מנת "שלא יצא חוטא נשכר" ולא יתעשר צד אחד על חשבון רעהו (ראו למשל: בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 783 (1995) (להלן: עניין זגורי); ע"א 6667/10 טדלר נ' קוזניצקי, פסקה 18 לפסק דינו של השופט י' עמית (12.9.2012) (להלן: עניין טדלר); שלו וצמח, בעמ' 620-621; עופר גרוסקופף "חוזה פסול" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 473, 576 (2003) (להלן: גרוסקופף)).
המגמות הללו מוצאות את ביטוין בתהליך דו-שלבי. תחילה, יש לבחון כהוראת סעיף 19 לחוק החוזים, אם ההסכם ניתן להפרדה כך שיבוטל רק החלק הפסול שבו, ואילו יתר חלקיו יוותרו על כנם, באופן שמגשים את כוונת הצדדים לחוזה. בשלב השני, וככל שצד אחד לחוזה הפסול ביצע את חיובו לפיו, יש לבחון האם ראוי להורות, בהתאם להוראת סעיף 31 סיפא, לצד השני לקיים את חיוביו, כולם או מקצתם. לצורך כך על בית המשפט להתחשב במידת הביצוע של החוזה, בדרגת החומרה של אי החוקיות, במידת האשמה היחסית שבהתנהגות הצדדים לחוזה ותום לבם, בהשלכות של הקיום או אי הקיום של החוזה על אינטרסים של צדדים שלישיים ועוד (ראו למשל: עניין זגורי, בעמ' 784-783; עניין דירות יוקרה, פסקאות 73-76; ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקה 17 לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (9.5.2012); עניין טדלר, פסקה 26 לפסק-דינו של השופט עמית; שלו וצמח, בעמ' 671-672, 682-685; גרוסקופף, בעמ' 574-575, 611- 623).
33. במקרה דנן, העברת הסכם ההלוואה בתהליך הדו-שלבי שתואר לעיל, מוליך אל המסקנה כי ניתן לעשות שימוש בכלים הגמישים הקבועים בסעיף 31 לחוק החוזים על מנת להגיע לתוצאה המייחסת משקל נאות לאי-החוקיות שבה נגוע ההסכם ועם זאת, עושה צדק בהינתן מכלול הנתונים והעובדות הצריכים לענין. ראשית, נראה כי הסכם ההלוואה ניתן להפרדה במובן זה שההוראות הנגועות באי-חוקיות בשל תוספות שלא פורטו בהסכם, בשל סכום ההלוואה ששולם בפועל, ובשל שיעור העלות הממשית של האשראי והגבלת הזכות לשווי סידור חלוף, ניתנות לביטול או לתיקון מבלי שההסכם כולו יקרוס ויעבור מן העולם. שנית, ההסכם מצוי בשלב מתקדם מבחינת הביצוע לאחר שהמשיבה קיימה את חלקה על-פיו והעבירה ללווים את סכום ההלוואה בניכוי ריבית ותשלומים נוספים, והלווים מצדם החלו לשלם את תשלומי הריבית ומימשו את האופציה שניתנה להם בהסכם לדחות את תשלום הקרן בשנה נוספת. זאת ועוד, עסקת ההלוואה היא חוקית במהותה, ואי החוקיות שבה היא נגועה נוגעת להוראות קונקרטיות בהסכם ההלוואה שאינן שוללות לחלוטין את האפשרות לקיימו. אשר לאשם היחסי של כל אחד מהצדדים להסכם, אין ספק שהמשיבה, מעצם היותה המלווה אשר ניסחה את הסכם ההלוואה, נושאת בעיקר האשם לאי החוקיות שדבקה בו. עם זאת, התנהלות המערערים אינה נקייה מקשיים. מאז שחתמו על הסכם הלוואה ומשכנו את דירת מגוריהם לטובת המשיבה ועד פתיחת ההליכים למימוש המשכנתא בלשכת ההוצאה לפועל, חלפו כשלוש שנים שבמהלכן, כך לגרסת המערערים, לא התעניינו, לא חקרו ולא ידעו דבר אודות ההלוואה. עם היוודע קיומו של החוב, ביכרו המערערים שלא להגיש תביעה נגד שרון ומילי בקשר עם פירעון ההלוואה, אף שהסתבר כי כספי ההלוואה התקבלו בידיהם והם החלו לשלם את הריבית עבורה. המערערים אף לא ביקשו לזמן מי מהם לעדות בהליכים המשפטיים מול המשיבה ולא מסרו בעצמם עדות לתמיכה בתביעתם נגד המשיבה.
34. מכל האמור, הכף נוטה אל עבר קיום הסכם ההלוואה, תוך התערבות לתיקון התנאים הנגועים באי-חוקיות.
באשר לאי-ציון ואי-פירוט התוספות לסכום ההלוואה ותשלום סכום מופחת מהסכום שאמור היה להתקבל בידי הלווים לפי סעיף 9 להסכם, כבר הורה בית המשפט קמא על ביטול התוספת והשבתה בדרך של קיזוז שוויה מן החוב. קביעה זו עומדת על כנה.
אשר לשווי הסידור החלוף שהוגבל בסעיף 18 להסכם. מדובר בהוראה הנוגדת במובהק את ההוראה הקוגנטית הקבועה בסעיף 38 (ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל וכן היא עומדת בסתירה לשטר המשכון הנלווה להסכם שאין בו הגבלה כאמור. לפיכך, אני סבורה כי יש להורות על תיקון סעיף 18 להסכם באופן שייקרא כך:
"הלווה מתחייב בזאת לחתום על שטרי משכון ו/או משכנתא וכן על יפוי כח בלתי חוזר לטובת המלווה ו/או ב"כ, במעמד החתימה על הסכם זה, בנוסח המצורף להסכם. ואשר תכלול הוראת ויתור על זכויות הגנת הדייר בכללותם, לרבות עפ"י סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, וכן על ההגנות המפורטות בחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 ותקנותיו, ובפרט ולא רק על הוראות סעיפים 38-39 לחוק ההוצאה לפועל, ולא עפ"י כל חוק אחר שיתווסף אל החוקים הנ"ל ו/או יבוא במקומם בנדון, לנכס, בכפוף לאמור להלן.
ידוע ללווה כי במקרה של בקשה למימוש המשכון לצורך מכירת הנכס ולפינוי הלווה ובני משפחתו הגרים איתו מהנכס קובע סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל כי רשם ההוצאה לפועל רשאי לבדוק אם הלווה ובני משפחתו הגרים עמו זכאים למקום מגורים סביר או שיש ללווה ולבני משפחתו הגרים עמו יכולת כלכלית המאפשרת מימון מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
ידוע ללווה והוא אף מסכים בחתימתו על הסכם זה להגבלת זכותו זו, כך ששווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר ללווה לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי הלווה ובני משפחתו הגרים עמו למשך תקופה שלא תעלה על שמונה עשר חודשים שישה חודשים."
35. נותר להכריע מהו דינה של החריגה משיעור עלות האשראי המרבי. אחת האפשרויות העומדות בפני בית המשפט בדונו בסעדים במסגרת סעיף 9(ב) לחוק היא להתאים את הריבית ההסכמית לשיעור עלות האשראי המרבי לפי סעיף 5 לחוק במועד הרלוונטי. גישה זו יושמה בפסק הדין בעניין ע"א 9348/09 ליבו נכסים והשקעות בע"מ נ' לשם (28.6.2011) ובפסקי דין רבים אחרים שניתנו בבתי המשפט בערכאות השונות (ראו למשל: ת"א (מחוזי ת"א) 1277/00 ישראל נ' אלחנתי (30.7.2002); ת"א (מחוזי נצ') 713/98 עזבון המנוח אחמד ג'אבר סלימאן נ' סגל (2.2.2003); פר"ק (מחוזי ת"א) 31337-11-11 עו"ד אביחי ורדי, נאמן נ' ניו סיטי גרופ בע"מ (22.2.2013); תא"ק (מחוזי י-ם) 46864-09-12 רוטנברג נ' טרטור (18.11.2013); ע"א (מחוזי ת"א) 61908-07-18 אבישר נ' דומני (5.8.2019); ת"א (ראשל"צ) 5231/01 ברוורשטיין נ' בונפלד (26.1.2004); ה"פ (עכו) 158/03 אליאס נ' מיסטר מאני ישראל בע"מ (29.9.2004); ת"א (עפ') 7157/07 נסייר נ' סמיח (25.11.2014); תא"ק (נצ') 24515-05-14 בית הגופר בע"מ נ' ח'ורי (12.6.2017)).
אפשרות שניה היא לקבוע שיעור ריבית נמוך יותר משיעור הריבית המרבית. כך עשו בתי המשפט במקרים שבהם נפסק כי הלווה ישיב למלווה את סכום הקרן בצירוף הפרשי הצמדה וריבית על-פי חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן: חוק פסיקת ריבית והצמדה). אפשרות זו אומצה בפסק-דינו של השופט ש' פינקלמן ז"ל בעניין ע"א (חי') 587/94 יסמין נ' סמיר (11.11.1996), וכך נימק את עמדתו:
"משנופל המכסימום שהוסכם עליו ושהיה מעבר למותר על פי כל דין, לא בא תחתיו המכסימום האפשרי על פי כל דין, שכן ביחס אליו לא בא כל הסכם. הבא אחרי כל אלה הוא הסכום הנהוג, המקובל, קרי: קרן, ריבית והפרשי הצמדה לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה תשכ"א -1961.
גם מדיניות שיפוטית נכונה מחייבת תוצאה שכזו, כדי לא ליתן פרס לנושכי נשך מחד גיסא ולא לנשלם מממונם, מאידך גיסא.
אפשרות זו עולה גם מתוך סעיף 9 (א) לחוק הסדרת הלוואות חוץ - בנקאיות, התשנ"ג-1993, והיא עדיפה בעיני בנסיבות דנן על האפשרות שבית משפט יתאים את שיעור ריבית הפיגורים לשיעורים המרביים המותרים על פי החוק, כדרך שמורה סעיף 9 (ב) לחוק.
כך גם מכוח דיני החוזים הכלליים, שנמצא כי הסכם הסותר את תקנת הציבור, בטל, לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973".
כך גם בעניין ת"א (מחוזי חי') 1215/05 גרני נ' עו"ד לפידות שמעון (13.8.2008), קבע בית המשפט כי חובת הגילוי ביחס לריבית של חוזה ההלוואה שנדון לפניו הופרה באופן שמנע מהתובעים כל אפשרות להעריך כראוי את היקף התחייבויותיהם ולכלכל את צעדיהם בהתאם. על כן, הורה כי החזר ההלוואה יעשה בצירוף ריבית על פי חוק פסיקת ריבית והצמדה. באותו מקרה אף הורה בית המשפט על המשך עיכוב הליכי מימוש המשכנתא לתקופה שנקבעה על-מנת ליתן לתובעים הזדמנות אחרונה לסלק את יתרת החוב. (לפסקי דין נוספים בהם ננקטה גישה זו ראו למשל: ת"א (חי') 4490-07-10 חדד נ' יעקובי (13.7.2014); ת"א (חי') 54127-01-14 אלפסי נ' לוי (20.10.2017); ה"פ (ת"א) 11952-01-16 בות נ' קשת המאה השקעות בע"מ (15.4.2019)).