הגבלת הזכות לשווי סידור חלוף
28. כחלק מהטיעון בנוגע לעילת העושק, ולצורך ביסוס הטענה כי תנאי ההסכם גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, הפנו המערערים לסעיף 18 להסכם שנוסח באופן עמום ולמצער הוא כולל הגבלה בלתי חוקית על אורך התקופה אשר במהלכה זכאי הלווה על פי סעיף 38(ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל לשווי סידור חלוף שיאפשר לו "לשכור דירת מגורים באיזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עימו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים". זאת בהינתן העובדה שסעיף 18 להסכם צמצם את אורך התקופה האמורה והעמידה על שישה חודשים בלבד.
29. סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל תוקן במסגרת הצעת חוק הסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת הכספים 2007), התשס"ז-2006, ה"ח הממשלה 16, 99) ולפיו ניתן להתנות על הזכות לסידור חלוף אך ורק בתנאים הקבועים בסעיף 38(ג)(2) לחוק (ע"א 7183/13 ברק נ' דלתא קפיטל גרופ בע"מ (12.7.2015); סלים ג'ובראן וחגי קלעי "תחולתה של הזכות החוקתית לקיום מינימלי בכבוד על אנשים החיים בעוני" 195 עיוני משפט לז 222 (2014)).
בשטר המשכון הנלווה להסכם, נקבע אמנם – בסתירה לאמור בהסכם ההלוואה – כי הלווה יהיה זכאי לשווי סידור חלוף למשך תקופה מלאה של עד 18 חודשים כהוראת סעיף 38(ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל, ויתכן שבשל כך לא ראה בית המשפט קמא מקום ליתן דעתו לאי החוקיות שבה נגועה כאמור, הוראת סעיף 18 להסכם ההלוואה. כך או כך, ההוראה העמומה שבסעיף 18 להסכם ההלוואה הנוגדת את ההוראה הקוגנטית שבסעיף 38(ג)(2) לחוק ההוצאה לפועל, מצטרפת לתניות אחרות בהסכם שעליהן עמדנו לעיל, הנגועות באי-חוקיות.
הסכם ההלוואה כחוזה בלתי חוקי ותוצאותיה של אי החוקיות
30. מהם השיקולים אשר ראוי כי ינחו את בית המשפט בבואו להפעיל את הסמכויות הרחבות שהוקנו לו בסעיף 9(א) לחוק "לבטל את החוזה או את התנאי או לשנותו, הכל במידה הנדרשת כדי להתאימו לדרישות החוק, ולפי הענין", וכן בסעיף 9(ב) לחוק "להתאים את שיעור העלות הממשית של האשראי ואת שיעור ריבית הפיגורים לשיעורים המרביים המותרים על פי סעיפים 5 ו- 6, או לקבוע שיעור נמוך יותר, לצוות על השבה של כל סכום שקיבל המלווה מן הלווה שלא בהתאם להוראות חוק זה, לחייב את המלווה בהוצאות שנגרמו ללווה, וליתן כל הוראה שתיראה צודקת בנסיבות העניין"?
נראה כי המסגרת הנורמטיבית אשר בתחומה עלינו לתור אחר המענה לסוגיה זו היא – דיני החוזה הפסול. על הקשר שבין הוראת סעיף 9 לחוק ובין הדין הכללי החל על חוזה בלתי חוקי, עמד המחוקק בדברי ההסבר בציינו: "מוצע להסמיך את בית המשפט ביוזמתו לבטל או לשנות את החוזה או תנאי מתנאיו בהתאם לעקרון שבית המשפט לא יתן יד לאכיפה של הסכם בלתי-חוקי" (עמ' 119 לדברי ההסבר בה"ח התשנ"ג 116), ובדיון שהתקיים בכנסת לצורך הרחבת תחולתו במסגרת התיקון החמישי לחוק, נאמר "שהתכלית המקורית של החוק הייתה שמערכת אכיפת החוק שהיא בתי-המשפט וההוצאה לפועל, לא יירתמו לצורך גביית הלוואות שהן לצורך החוק הזה בלתי חוקיות" (פרוטוקול ישיבה מס' 412 של ועדת החוקה, חוק ומשפט, הכנסת ה-20, 16 (21.6.2017)).
31. סעיף 30 לחוק החוזים קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". לצד זאת, קובע סעיף 31 לחוק החוזים מגוון של סעדים שעליהם מוסמך בית המשפט להורות גם כאשר התברר לו כי בפניו חוזה פסול, וזאת על מנת לרכך את תוצאות הבטלות, במקרים שהדבר נדרש. וכך מורה סעיף 31 לחוק החוזים:
"תחולת הוראות
הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו."
וסעיפים 19 ו-21 לחוק החוזים, שאליהם מפנה סעיף 31, מורים כך:
"ביטול חלקי
19. ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו.