41. אינני סבור כי נסתם הגולל על סוגיה זו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, רק בשל העובדה שהמערער ויתר לכאורה על טענותיו אלו. מעיון בפרוטוקול הדיון מיום 26.2.2019 עולה כי הסכמתו של המערער מאותו היום לוותר על טענותיו הנוספות מלבד "טענתו הקניינית" לא כללה ויתור מפורש על טענתו בנוגע לריבית. וכך אמר:
"אני מקבל את המלצת בית המשפט לפיה אעמוד אך ורק על הטענה הקניינית קרי, שבמקרה דנן לא מדובר בנושה מובטח משום שלא נרשמה משכנתא. לעניין זה אין די בהערת אזהרה נגטיבית למרות שנלווה אליה משכון".
בכל מקרה, לא נראה כי יש מקום לתפסו בדיבורו, אף אם מעד בלשונו. על כן, אציע לחבריי להשיב את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שישלים וידון בסוגיה זו בלבד.
42. סוף דבר: אם תישמע דעתי, הערעור יתקבל בחלקו, כך שסוגיית הריבית תוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שתינתן החלטה משלימה בעניין. יתר חלקי פסק הדין ייוותרו על כנם. נוכח דחיית מרבית חלקי הערעור, אציע לחייב את המערער בהוצאות המשיב בסך של 15,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
לדידי, די ברישום הערת האזהרה כדי להקנות עדיפות למשיב על פני נושים אחרים של החייב, ואיני נדרש לשאלה אם יש לראותה כמעין "עיכבון".
תוכנה של הערת אזהרה יכול ויהא חיובי ויכול ויהא שלילי, וניתן להצביע על 13 סוגי הערות שניתן לרשום על המקרקעין (אבי וינרוט דיני קניין – פרקי יסוד 223 ה"ש 1 (מהד. שנייה, 2020)). לאורך שנים רבות נחלקו מלומדים ופוסקים בדבר טיבה של הערת אזהרה, אם קניינית אם לאו (לגישות השונות ראו ע"א 261/88, 558/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2) 102 (1994)). לצורך דיוננו, אין צורך להכריע במחלוקת זו באשר המחוקק אמר את דברו. הנה כי כן, בסעיף 127(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 המחוקק יצק תוכן מניעתי להערת האזהרה כחוסמת עסקאות סותרות, ובסעיף 127(ב) לחוק יצק תוכן מהותי להערת האזהרה כמקנה עדיפות לבעל ההערה. גם הגורסים שהערת אזהרה אינה מגעת כדי "זכות קניינית" אינם כופרים בעדיפותה של ההערה במצבים של עיקול וחדלות פרעון לאור סעיף זה. לכן, מה לי הערת אזהרה "חיובית" ומה לי הערת אזהרה "שלילית". בשני המקרים, התחייבות חוזית הופכת בעקבות רישום ההערה למעין "שלט" שניצב על הנכס ומודיע באופן פומבי לכולי עלמא כי לבעל ההערה עדיפות על פני עיקול מאוחר או על פני נושים של הבעלים-המתחייב במצב של חדלות פרעון. המחוקק ביקש לבצר את כוחה של הערת האזהרה כדי כך, שבסעיף 127(ב1) אף קבע כי "הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 126, אינה טעונה רישום בכל מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין". אכן, הערת האזהרה שנרשמה אינה מעידה על תוכנה ולאיזו עסקה היא מתייחסת, אך די בכך שהיא מתריעה ומזהירה, ונושה שלא בירר ולא בדק את מהותה ותוכנה של ההערה אין לו אלא להלין על עצמו. משנרשמה הערת אזהרה רואים אפוא את הנושים כמי שידעו או היו צריכים לדעת שלא ניתן לסמוך על נכס המקרקעין שבבעלותו של החייב כנכס "נקי".