בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 3042/19
לפני: כבוד השופט י' עמית
כבוד השופטת ע' ברון
כבוד השופט ד' מינץ
המערער: עו"ד אביחי ורדי, נאמן לנכסי החייב יצחק יפה
נ ג ד
המשיבים: 1. אלימלך רייכמן
2. כונס הנכסים הרשמי
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' ברנר, סגן נשיא) מיום 13.4.2019 וערעור על החלטתו מיום 26.5.2019 בתיק פש"ר 026420-08-16.
תאריך הישיבה: י"א בחשון התשפ"א (29.10.2020)
בשם המערער: בעצמו; עו"ד אופיר גנץ
בשם משיב 1: עו"ד יהושע גבעון; עו"ד זיו אריאלי
בשם משיב 2: עו"ד רועי נירון
פסק-דין
השופט ד' מינץ:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ח' ברנר, סגן נשיא) בפש"ר 26420-08-16 מיום 13.4.2019, בו נקבע כי למשיב 1 (להלן: המשיב) מעמד של נושה מובטח בהליכי פשיטת רגל בשל קיומה של הערת אזהרה שלילית שנרשמה לטובתו על נכס מקרקעין של מר יצחק יפה (להלן: החייב); ועל החלטת בית המשפט מיום 26.5.2019 בה נקבע כי גם ריבית הפיגורים שנצטברה על סכום החוב של החייב כלפי המשיב היא חלק מהחוב המובטח.
הרקע לערעור
1. ביום 26.5.2015 נחתם הסכם מסגרת בין המשיב לבין החייב, במסגרתו הסכים המשיב להעמיד לחייב אשראי מעת לעת (להלן: הסכם המסגרת). להבטחת פירעונו של האשראי, נקבע בהסכם כי החייב יחתום על התחייבות להימנע מביצוע עסקה במגרש הידוע כגוש 7790 חלקה 49 שבבעלותו (להלן: המקרקעין) וכן על שטר משכון זכויותיו במקרקעין לטובת המשיב.
2. בהתאם לאמור בהסכם המסגרת, ביום 31.5.2015 נרשם משכון על המקרקעין אצל רשם המשכונות לטובת המשיב. המשכון נרשם בעקבות הודעת משכון, אך לא נלווה אליה שטר משכון. בנוסף, ביום 9.6.2015 נרשמה על המקרקעין "הערת אזהרה שלילית" לטובת המשיב, בדבר התחייבות החייב להימנע מביצוע עסקה במקרקעין. המשיב העמיד מעת לעת אשראי לחייב על יסוד הסכם המסגרת, עד שביום 5.7.2016 נחתם בין הצדדים הסכם הלוואה פרטני, בו הצהיר החייב כי הוא חייב למשיב עד לאותו מועד סך של 1,050,000 $ והוא מקבל הלוואה נוספת בסך של 500,000 $ (להלן: הסכם ההלוואה הפרטני). גם במסגרת הסכם זה הוסכם כי החייב ישעבד את המקרקעין למשיב להבטחת התחייבויותיו. חלקן של ההלוואות שניתנו לחייב נפרע, אך יתרת החוב שלא נפרעה הסתכמה נכון לחודש ספטמבר 2016 בלמעלה מ-4,000,000 ש"ח.
3. בחודש אוגוסט 2016 נפתחו הליכי פשיטת רגל נגד החייב ולימים הוא הוכרז פושט רגל. במסגרת הליכי פשיטת הרגל טען המשיב כי יש להכיר בו כנושה מובטח מכוח הערת האזהרה. ברם, המערער, הנאמן בפשיטת הרגל של החייב, כפר במעמדו של המשיב כנושה מובטח וטען כי יש להכיר בו אך ורק כנושה רגיל. כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) תמך בעמדתו של המערער.
4. בפסק דינו מיום 13.4.2019 דן בית המשפט המחוזי בשתי שאלות: האם כוחו של המשכון שנרשם לטובת המשיב ברשם המשכונות יפה על מנת ליצור נשיה מובטחת; האם רישומה של הערת אזהרה שלילית לטובתו של המבקש מקנה לו מעמד של נושה מובטח.
5. באשר לסוגיה הראשונה, לאחר בחינת החקיקה והפסיקה בסוגיה, הכריע בית המשפט כי עסקת משכון שלא נגמרה ברישום משכנתא בלשכת רישום המקרקעין אינה בטלה מעיקרא, ורואים בה כהתחייבות לעשות עסקת משכנתא, להבדיל ממשכנתא תקפה. נקבע כי התחייבות מעין זו שלא נגמרה ברישום, כוחה יפה כלפי נושיו של החייב אם אלה ידעו או היה עליהם לדעת על קיומה. בענייננו, בית המשפט ציין כי המשיב רשם הערת אזהרה שלילית על המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין והפקיד את הסכם המסגרת כמסמך שמכוחו נרשמה הערת האזהרה. על כן, כל נושה שהיה בודק את מצבם הרישומי של המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין היה מגלה הן את רישומה של הערת האזהרה והן את דבר קיומו של הסכם המסגרת, ומכאן לומד על קיומה של ההתחייבות לבצע עסקת משכון. נקבע אפוא כי למרות שהמשיב והחייב לא ערכו שטר משכון חרף כוונתם המוצהרת לעשות כן, צד שלישי שהיה מבקש לעמוד על טיבה של הערת האזהרה השלילית שנרשמה על המקרקעין היה יכול לעמוד על נקלה על כוונת הצדדים להעמיד את המקרקעין כבטוחה לפירעון האשראי שנטל החייב מן המשיב. על כן, לכאורה, יצרו המשיב והחייב "משכון מן היושר" אשר גובר על זכויותיהם של נושי החייב והמערער. אולם, נוכח העובדה שלזכות המשיב נרשמה הערת אזהרה על המקרקעין, לא מצא בית המשפט המחוזי לנכון להכריע בשאלה האם אכן נוצר "משכון שביושר" אשר מכוחו זכאי המשיב למעמד של נושה מובטח. זאת שכן, אם הערת האזהרה יוצרת נשיה מובטחת, ממילא די יהיה בה על מנת לזכות את המשיב במעמד של נושה מובטח, גם ללא קיומו של המשכון. על כן, עבר בית המשפט לבחון שאלה זו.
6. בית המשפט ציין כי על פני הדברים, הערת אזהרה כשלעצמה אינה מקנה מעמד של נושה מובטח לזכאי על פיה, שכן לא מדובר בשעבוד או עיכבון במובנם המקובל. עם זאת, בהתאם לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין), בהליכי פשיטת רגל מי שלטובתו רשומה הערת אזהרה על נכס מקרקעין עשוי בנסיבות מסוימות להיחשב כנושה מובטח. צוין כי הדעה הרווחת בפסיקה ובספרות היא שכאשר מדובר בהערת אזהרה אשר נרשמה בגין עסקה במקרקעין, קרי הערת אזהרה "חיובית", היא אכן מקנה לזכאי על פיה מעמד של נושה מובטח כמשמעות המונח בסעיף 1 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: הפקודה). לעומת זאת, בכל הנוגע להערת אזהרה "שלילית", היינו התחייבות להימנע מביצוע עסקה במקרקעין, התשובה לשאלה האם היא מקנה לזכאי על פיה מעמד של נושה מובטח, תלויה בתוכנה. בעניין זה בית המשפט הבחין בין הערת אזהרה שלילית "אילמת" לבין הערת אזהרה "מדברת". בעוד שהערת האזהרה ה"אילמת" אינה מגלה מהי הזכות המהותית אותה נועדה להבטיח, הערת אזהרה "מדברת" מגלה את תכלית רישומה. במקרה דנן, הערת האזהרה השלילית שנרשמה לטובת המשיב הייתה הערת אזהרה "מדברת", משום שצורף לה הסכם המסגרת מכוחו היא נרשמה, אשר גילה באופן ברור וחד-משמעי כי הערת האזהרה נועדה להבטיח עסקת משכון. הערת אזהרה כזו, למרות היותה "שלילית", אינה נופלת מהערת אזהרה "חיובית" ובכוחה להעניק למי שהיא נרשמה לטובתו מעמד של נושה מובטח.
7. בנוסף על האמור, צוין בפסק הדין כי הפקודה מגדירה נושה מובטח כ"מי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב...". לפיכך, גם אם אין בכוחה של הערת אזהרה שלילית ליצור שעבוד, היא יכולה בהחלט להיחשב כ"מעין עיכבון" על נכס המקרקעין שלגביו היא נרשמה, משום שהיא מהווה ערובה לפירעון החוב המגיע לזכאי על פיה ומונעת מבעליו של הנכס מלמכור אותו. על כן, אין מניעה עקרונית להכיר בנשייה מובטחת מכוחה של הערת אזהרה שלילית, כמעין עיכבון על מקרקעי החייב כערובה לתשלום חוב.
8. בסיכומם של דברים נקבע אפוא, כאשר מתעוררת שאלה האם יש מקום להכיר במי שנרשמה לטובתו הערת אזהרה שלילית כנושה מובטח, נדרשת בחינת השאלה לאיזו תכלית היא נועדה, ובדיקה האם התכלית משתקפת מן המסמכים שהופקדו בלשכת רישום המקרקעין, אשר מכוחם נרשמה ההערה. אם התכלית הגלויה והמוצהרת היא ליצור בטוחה לסילוק חוב, אין מניעה להכיר בזכאי על פי ההערה השלילית כנושה מובטח. הן מכיוון שיש לו מעין עיכבון על מקרקעי החייב בתור ערובה לסילוק החוב, והן מכיוון שמדובר בהערת אזהרה שלילית שוויתור עליה מגדיל את מסת נכסיו של החייב שעומדת לטובת נושיו. בענייננו אפוא, הגיע בית המשפט למסקנה כי יש להכיר במשיב כנושה מובטח של החייב בגובה האשראי שהעמיד לו על פי הסכם המסגרת.
9. ברם, בכך לא תמו המחלוקות בין הצדדים ולאחר מתן פסק הדין התגלעה מחלוקת נוספת ביניהם, בשאלה האם יש להכיר גם בסכומי ריבית הפיגורים, הקבועה בהסכם ההלוואה הפרטני, שהצטברו לטובת המשיב, כחלק מהחוב המובטח. בהחלטה קצרה מיום 26.5.2019 דחה בית המשפט את טענת המערער שהריבית אינה נכנסת לגדרי החוב המובטח, בקבעו כי בדיון שנערך ביום 26.2.2019 קיבל המערער את המלצת בית המשפט והודיע כי יעמוד אך ורק על "הטענה הקניינית" של מהות הערת האזהרה שנרשמה לטובת המשיב. משכך, העובדה שהחוב נושא ריבית כנטען על ידי המשיב חדלה מלהיות שנויה במחלוקת, אין מקום או הצדקה לאפשר דיון מחודש בשאלה. לפיכך נקבע כי גם הריבית הנטענת היא חלק מן החוב המובטח.
מכאן הערעור שלפנינו.
תמצית טענות הצדדים
10. המערער טוען כי בפסיקת בית משפט זה נקבע כי אין בכוחה של התחייבות לרישום משכנתא שבידי נושה כדי להפוך אותו לנושה מובטח. כך, אין בכוחו של רישום הערת אזהרה שלילית לתת לנושה מעמד של נושה מובטח. מעצם טבעה, הערת אזהרה שלילית אינה מעידה על קיומו של חוב אלא רק על הצורך בהשגת הסכמה של בעל הערת האזהרה ותו לא. היינו מטרתה של הערת האזהרה שלילית היא רק לקבל את הסכמתו של מי שלטובתו נרשמה ההערה מקום שבו מבקש בעל הנכס למכור את המקרקעין. כמו כן, לנושה אין גישה לנספחים המצורפים להערת האזהרה ואדם החפץ לעיין בהערה, חייב לקבל את אישור בעל הנכס ולהגיש בקשה לשם כך בהתאם. האינטרס הציבורי מחייב אפוא שלא ליצור מעין זכות חדשה במקרקעין ולהעניק למשיב עדיפות בסדר הנשיה. כאשר נושה מבקש להבטיח אשראי באמצעות בטוחה, הוא חייב לעשות זאת בדרך המלך באחת הדרכים הקבועות בדין ולפרסם בריש-גלי על אופיה ומהותה של הבטוחה שיש בידיו ואין מקום להכיר בדרכים חלופיות שאינן קבועות בדין.
11. בטיעון שהתקיים לפנינו בעל-פה הוסיף המערער טענה נוספת לפיה הערת אזהרה שלילית נרשמת בלשכת רישום המקרקעין לפי סעיף 128 לחוק המקרקעין, הדן בהערות המפרטות התנייה בקבלת הסכמת צד שלישי לביצוע פעולות במקרקעין, כאשר לעמדת המערער סעיף זה אינו מקנה לזוכה על פי ההערה עדיפות נשייתית על פני נושי החייב בפשיטת רגל.
12. באשר להחלטת בית המשפט המחוזי בקשר לריבית הפיגורים, לטענת המערער הוא לא ויתר מעולם על טענתו כי הריבית אינה חלק מהנשייה המובטחת של המשיב. הריבית לה זכאי המשיב מקורה בהסכם ההלוואה הפרטני אשר נחתם בינו לבין החייב ביום 5.7.2016, והסכם זה לא הופקד מעולם אצל רשם המקרקעין, בניגוד להסכם המסגרת מכוחו נקבע מעמדו של המשיב כנושה מובטח (אם כך ייקבע בערכאה זו).
13. מנגד, המשיב טען כי הוא נושה מובטח לפי הוראות סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, שכן המשכון נרשם ברשם המשכונות ונרשמה גם הערת אזהרה "מדברת" שתוכנה גילה לכולי עלמא על מהות העסקה בינו לבין החייב. למסקנה זו על פיה הוא נושה מובטח ניתן להגיע גם דרך הגדרתו כבעל "משכון מן היושר". בהתאם להלכת אהרונוב (ע"א 189/95 אהרונוב נ' אוצר החייל, פ"ד נג(4) 199 (1999)), התחייבות לעשות עסקה במקרקעין היא זכות מן היושר הגוברת על זכות נושה שהטיל עיקול על הנכס. בפסיקה יושמה הלכה זו גם במצבי פשיטת רגל. הרציונלים בהעדפת בעל זכות "משכון מן היושר" על פני נושה שהטיל עיקול על הנכס הממושכן, נכונים גם ביחס לתחרות בין זכויותיו של בעל זכות אובליגטורית בנכס שלא נרשמה לבין זכותו של נאמן בפשיטת רגל, אשר גם לו אין זכות מהותית בנכס המסויים.
14. המשיב דחה גם את טענות המערער ביחס להחלטת בית המשפט מיום 26.5.2019 בקשר לריבית הפיגורים. במסגרת הדיון שהתקיים ביום 26.2.2019 בבית המשפט המחוזי, ויתר המערער על כל טענותיו למעט "הטענה הקניינית" ולא סייג את ויתורו לגבי טענותיו נגד הריבית. לגופם של דברים, בהתאם להלכה הפסוקה, נושה מובטח זכאי, ככלל, לריבית הסכמית. בהקשר זה, דוחה המשיב את טענת המערער כי פסק הדין נתן תוקף אך ורק להסכם המסגרת. ההסכם בין הצדדים בענייננו היה הסכם למתן אשראי, קרי קשר עסקי "נושם" ופעיל והמשכון נועד להבטיח כי כל כספי החוב ישולמו למשיב בהתאם להסכם המסגרת. על כן, השאלה הרלוונטית היחידה הייתה האם הנושים האחרים יכלו לדעת שקיימת התחייבות לעסקת משכון ואין מקום לשלול מהמשיב את הריבית המגיעה לו.
15. הכנ"ר שינה את טעמו, ובניגוד לעמדתו בבית משפט קמא טען לפנינו כי יש לדחות את הערעור ברובו, למעט שאלת מעמדה של ריבית הפיגורים שנתבעה, אותה סבר כי יש להשיב לבית המשפט המחוזי לצורך מתן החלטה משלימה. עם זאת, דרכו של הכנ"ר אל התוצאה הייתה שונה במקצת מהנמקתו של בית המשפט המחוזי.
16. כאמור, בית המשפט המחוזי קבע כי הסכם המסגרת כלל התחייבות למשכן את זכויות החייב במקרקעין לטובת המשיב. קביעה זו התבססה על ניתוח היחסים הכלכליים בין הצדדים והיא קביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה. על כן, יש להכיר בכך שהסכם המסגרת כולל התחייבות לרישום משכון. התחייבות זו הקנתה לכאורה למשיב זכות שביושר במקרקעין והכפיפה את זכויותיו של החייב בנכס (או של המערער הנכנס לנעליו) לזכויות המשיב. זכותו של המשיב עולה אפוא בגדר "שעבוד" כהגדרתו בסעיף 1 לפקודה ויש להכיר בו כנושה מובטח בנכס או ביתרת כספי התמורה שהתקבלה בעד מימושו על ידי המערער. לעומת זאת, לדעת הכנ"ר החייב לא יכול היה לשעבד את זכויותיו במקרקעין אלא באמצעות רישום משכנתא ולא באמצעות רישום משכון, ואת זאת הוא לא עשה. כמו כן, גם לוּ לא היה מדובר במקרקעין רשומים, לא ניתן להכיר במשכון שלא נרשם "כמשכון שביושר". זאת בניגוד להתחייבות לרישום משכנתא במקרקעין המוכרת בדין כמשכנתא שביושר. הואיל אפוא ובמקרה זה ההתחייבות הייתה לרישום משכנתא, מדובר אכן במשכנתא שביושר שמחזיק בה המשיב כנושה מובטח.
17. ובאשר להערת האזהרה השלילית שנרשמה לטובתו של המשיב. הכנ"ר היה שותף לעמדה שההערה הקנתה למשיב מעמד של נושה מובטח בהליך פשיטת הרגל, כשם שמעמדו של בעל הערת אזהרה חיובית הוא נושה מובטח בהליך מעין זה. העובדה שבענייננו נרשמה הערת אזהרה שלילית ולא הערת אזהרה חיובית אינה נתון רלוונטי להכרעה בשאלת מעמדה. תכליתה של הערת אזהרה ליצור מחסום כלפי כל נושה מאוחר ובכלל זה בעל תפקיד שמתמנה לזכויות החייב. אכן, הערת האזהרה כשלעצמה אינה מקנה תוקף להתחייבות, אך די בכך שתירשם הערת אזהרה כדי להעביר את הנטל לצד שלישי לבדוק את ההתחייבות שבבסיסה.
18. לבסוף, בכל הנוגע לריבית הפיגורים סבר הכנ"ר כי יש לקבל את הערעור. הריבית ההסכמית נקבעה במסגרת ההסכם הפרטני ואילו ההתחייבות שיצרה את הנשייה המובטחת עוגנה בהסכם המסגרת. על כן אין להכיר בריבית כחלק מהחוב המובטח. גם לא נראה כי המערער ויתר על טענה זו במסגרת ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים והיה מקום לדון בה במסגרת פסק הדין. לפיכך כאמור, לעמדת הכנ"ר יש מקום להשיב את הדיון בסוגיה זו לבית המשפט המחוזי לצורך מתן הכרעה משלימה.