דיון והכרעה
19. לאחר עיון בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בטענות הצדדים ושמיעתם בדיון שלפנינו, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור ברובו. אקדים ואומר, כי אין צורך לדון בשאלת כוחו של משכון שביושר, מכיוון שדי שנרשמה בענייננו הערת אזהרה לזכות המשיב כדי להקנות לו עדיפות נשייתית במקרקעין על פני המערער. אציין רק כי הצדדים טענו רבות על אודות כוחו של המשכון שביושר על פי מה שנפסק על ידי בבית המשפט המחוזי במסגרת פסק הדין בפש"ר (מחוזי י-ם) 5250/08 שמואל פרנקל נ' עו"ד גונן קסטנבאום, בתפקידו כנאמן (3.4.2011). זה טען בכה וזה טען בכה. אלא שבאותו עניין הדיון סב סביב שיעבוד זכויות במקרקעין הרשומים בחברה משכנת, ואי רישום משכון ברשם המשכונות. סוגיה שעל פניה אינה רלוונטית לענייננו בהיות המקרקעין שבמחלוקת מקרקעין רשומים בלשכת רישום המקרקעין, כאמור.
20. כמפורט לעיל, בית המשפט המחוזי קבע בענייננו כי די בכך שנרשמה לטובת המשיב הערת אזהרה על המקרקעין, אף אם זו הערת אזהרה שלילית, כדי להקנות לו עדיפות על פני נושיו האחרים של החייב במקרקעין ובכלל זה המערער. ברם, המערער סבור כי נוכח טיבה של הערת האזהרה, אין בה די כדי להקנות למשיב מעמד של נושה מובטח.
21. ההוראה המכירה באפשרות לרשום הערת אזהרה מעוגנת בסעיף 126(א) לחוק המקרקעין הקובע כך:
"הוכח להנחת דעתו של הרשם כי בעל מקרקעין, או בעל זכות שכירות, שאילה, זיקת הנאה, זכות קדימה או משכנתה, התחייב בכתב לעשות בהם עסקה, או להימנע מעשות בהם עסקה, ירשום הרשם, על פי בקשת מי שהתחייב או מי שזכאי לפי ההתחייבות (להלן – הזכאי), הערה על כך; לענין זה אין נפקא מינה אם ההתחייבות היתה בהסכם, בהרשאה בלתי חוזרת או במסמך אחר, ואם היתה מפורשת או משתמעת, מוחלטת או מותנית."
סעיף 127 לחוק המקרקעין קובע מה הנפקות של רישום הערת אזהרה:
(א) נרשמה הערת אזהרה וכל עוד לא נמחקה, לא תירשם עסקה הסותרת את תוכן ההערה, אלא בהסכמת הזכאי או לפי צו בית המשפט.
(ב) נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.
לפי תורת הפרשנות המקובלת, נדרשים אנו בראש ובראשונה ללשון החוק והמשמעויות אותן היא יכולה לשאת. הלשון היא זו הקובעת את גבולות פרשנות דבר החקיקה (רע"א 7451/19 עזבון המנוח גבריאל אסולין נ' דרויש, פסקה 6 (12.10.2020); ע"א 8511/18 פקיד שומה נתניה נ' דלק הונגריה בע"מ, פסקה 27 (26.1.2020); רע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 18 (26.2.2012); אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות החקיקה, 97 (1993)). רק כאשר הלשון נושאת בקרבה מספר משמעויות לשוניות אפשריות, תיבחר הפרשנות המשפטית העולה מלשון החוק אשר מממשת בצורה המיטבית את תכליתו (עע"מ 4955/07 הוועדה המקומית לתכנון ובנייה רעננה נ' קרן תורה ועבודה, פ"ד סד(2) 353, 377-376 (2010); בע"מ 2255/19 פלוני נ' פלונית, פסקה 23 (23.2.2020); דנג"ץ 5026/16 גיני נ' הרבנות הראשית לישראל, פסקה 17 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (12.9.2017)).
22. על פניו אפוא, ומבלי לדון במעמד הקנייני של הערת אזהרה, שכן אין צורך לדון בכך באכסניה זו, על פי פשוטו של מקרא, הערת אזהרה ובכלל זה התחייבות להימנע מביצוע עסקה (לפי סעיף 126(א) לחוק המקרקעין), מקנה לזכאי על פי ההתחייבות (בהתאם לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין), עדיפות על פני נושיו של בעל המקרקעין שפשט את רגלו. קריאה פשוטה של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין מגלה כי הוא אינו עורך כל הבחנה בין הערת אזהרה שלילית לבין הערת אזהרה חיובית. הוא חל על כל סוגי הערות האזהרה המפורטות בסעיף 126 לאותו חוק. הסעיף אינו מבחין בין התחייבות לביצוע עסקה לבין התחייבות להימנע מביצוע עסקה. הוא קובע נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על ידי אחרים, שגם להם זכויות כנגד בעל המקרקעין (וראו: אוריאל רייכמן "יצירה והגנה כנגד עסקאות נוגדות" עיוני משפט י 297, 320 (תשמ"ד) (להלן: רייכמן); וראו דעה אחרת: נינה זלצמן "'שעבוד שלילי' (התחייבות לא לשעבד נכס) כבטוחה לאשראי" עיוני משפט ל"א (1) 115, 134 (2008). לפי דעה זו של זלצמן, כוחה של הערת האזהרה השלילית יפה רק כלפי החייב שאינו יכול לעשות עסקה במקרקעין. אולם לא כך הדבר כאשר אין המדובר בעסקה וולונטארית של החייב, אלא במכירה כפויה של המקרקעין הנעשית על ידי רשות מוסמכת).
23. מעבר לכך. גם בחינת הסוגיה לאורם של דיני השעבודים מובילה למסקנה זהה. סעיף 1 לפקודה מגדיר נושה מובטח "כמי שבידו שעבוד או עיכבון על נכסי החייב או על חלק מהם, בחזקת ערובה לחוב המגיע לו מהחייב". גם סעיף 4 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: חוק חדל"פ) קובע כי "נושה מובטח" הוא כמשמעותו בסעיף 243 או 253 לאותו החוק. סעיף 243 קובע כי נושה מובטח הוא נושה שהחוב שחב לו החייב הוא חוב מובטח וסעיף 253 קובע כי: "נושה שיש לו זכות עיכבון לגבי נכס מנכסי קופת הנשייה, בשל חוב עבר של החייב, יראו אותו ממועד מתן הצו לפתיחת הליכים כמי שהנכס משועבד לטובתו כערובה לחוב האמור; על נושה כאמור יחולו הוראות חוק זה החלות לגבי נושה מובטח, והכול בשינויים המפורטים בסימן זה". הן סעיף 1 לפקודה והן סעיף 253 לחוק חדל"פ, אינם מבדילים אפוא בין מיטלטלין למקרקעין ועל פניו מי שנרשמה לטובתו הערת אזהרה נכנס על פי הוראות אלה לגדרי "נושה מובטח", שבידו שיעבוד על נכסי החייב (וראו: ע"א 261/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, פ"ד מח(2) 102 (1994) (להלן: עניין רוזובסקי); ע"א 2659/96 רוזן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד נה(2) 529, 537 (2001) (להלן: עניין רוזן); וראו גם: שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 263-262 (מהדורה שלישית, 2010)). בהתאם לאמור, הדעה הרווחת, כפי שמתבטאת בפסיקת בתי המשפט המחוזיים היא, כי נושה בעל הערת אזהרה חיובית בגין התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין הוא נושה מובטח בהליכי פשיטת רגל (ראו למשל: פר"ק (מחוזי י-ם) 26400-08-13 עוה"ד יאיר גרין נ' אפריקה ישראל מגורים בע"מ (21.5.2014); פש"ר (מחוזי מרכז-לוד) 17018-01-12 אליהו נ' כונס נכסים רשמי תל אביב (30.8.2013); פש"ר (מחוזי מרכז-לוד) 32430-05-16 שרבני נ' דוק השקעות 1988 בע"מ (5.4.2020)). להשקפתי הדין ובכלל זה גם הדין הראוי אינו שונה כאשר יש בידיו של בעל הזכות הערת אזהרה שלילית. זאת גם בהתחשב בתכלית ההערה.
24. מהותה של הערת אזהרה שלילית טרם נדונה בפסיקתו של בית משפט זה, אך היא התעוררה מספר פעמים בבתי המשפט המחוזיים, אשר נחלקו בשאלת מעמדה בהליכי פשיטת רגל. כך למשל נידונה הסוגיה בה"פ (מחוזי מרכז-לוד) 16702-03-16 רז נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (19.6.2017), שם נקבע כי כוחה של הערת האזהרה השלילית הוא במניעת עשיית עסקאות על ידי אחרים בנכס מושא הערת האזהרה, אך אין בה כדי לאפשר למי שההערה נרשמה לטובתו לבצע עסקה בעצמו. מכאן הסיק בית המשפט כי עדיפות זו של בעל הערת האזהרה אינה עולה כדי שעבוד, כהגדרתו בפקודה, ואינה מקנה לו זכות לנשייה מובטחת (ראו גם: עש"א (מחוזי מרכז-לוד) 39739-05-17 טמיר נ' עו"ד אופיר פדר (מנהל מיוחד) (27.11.2018)). לעומת זאת, בה"פ 4225/05 (מחוזי י-ם) אמזלג נ' עו"ד ניב – כונס נכסים (1.5.2007) קבע בית המשפט המחוזי כי הערת אזהרה מקנה מעמד של נושה מובטח למי שנרשמה לטובתו, בין שהיא חיובית ובין שהיא שלילית.
25. מתן עדיפות נשייתית לנושה מובטח היא שאלה רחבה יותר מאפיונה של הערת האזהרה השלילית. הענקת עדיפות לנשייה מובטחת היא עניין שבמדיניות כלכלית, חברתית ומשפטית. סעיף 1 לחוק המשכון קובע כי משכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב והוא מזכה את הנושה להיפרע מהמשכון אם לא סולק החיוב. ביסודו של המשכון מונחת הסכמה בין המלווה לבין הלווה. דיני השעבודים עוסקים אפוא בהסכמים בין הנושה לבין החייב, לפיו נכס מסוים של החייב יעמוד לרשות הנושה באופן בלעדי לפרוע ממנו את החוב כלפיו אם החייב לא יעמוד בהסכם ההלוואה עמו, וזאת תוך ייחוד הנכס לטובת הנושה, קודם שהנכס יעמוד למימוש על ידי נושיו האחרים של החייב (שלום לרנר שעבוד נכסי החברה 9 (1996) (להלן: לרנר)). עדיפות זו נובעת מתוך הזכות הקניינית המוענקת לנושה בנכס על פי דין. וכדברי בית המשפט בעניין בג"ץ 42/64 בנק הפועלים בע"מ (סניף קרית שמונה) נ' יושב ראש משרדי הוצאה לפועל שליד בית משפט השלום בעכו ובנהריה, פ"ד יח(3) 116 (1964). דברים שלא נס לֵחם:
"בעל המשכון קודם על שום שזכותו היא זכות חפצית. [...] זכות חפצית בנכס מפצלת את הזכויות בנכס לשתיים, לזכותו העדיפה של בעל המשכון ולזכותו העודפת של הבעל-הממשכן שבידו נשארה רק השארית. [...] מי שיש לו חוב על הממשכן אינו יכול להיפרע אלא ממה שנשאר לו לחייב, ואחת היא אם החוב הוא רגיל או מועדף." (שם, בעמ' 124).
או בלשון אחר בפסק הדין בעניין רע"א 102/00 קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות בע"מ, פ"ד נד(4) 761 (2000):
"הנושה המובטח הוא בעל זיקה קניינית לנכס המשועבד להבטחת חובו, וזיקה זו מעניקה לו הגנה חפצית כלפי כולי עלמא – בין כלפי החייב עצמו, וזאת אף אם מתנהלים בעניינו הליכי הוצאה לפועל רגילים בגין אותו חוב, ובין כלפי הנושים האחרים." (שם בעמ' 766; וראו גם: רע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מא(2) 275 (1987); אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 146 (2004); אירית חביב-סגל "דיני השעבודים במימון הפירמה" עיוני משפט טו 83 (1990)).
26. ככלל, מתן זכות הקניין על ידי אדם לזולתו מבוסס על דוקטרינת "חופש החוזים" (לרנר, בעמ' 16-12) ואין גם מניעה שאדם יעניק לחברו זכות קניינית בדרך של מתן שעבוד על נכסיו "על חשבון" נושיו האחרים. על דרך קל וחומר: אם אדם יכול להקנות את מלוא זכויותיו לאדם אחר באמצעות מכר או מתנה, ודאי שיכול להעניק לזולתו זכות קניינית מתונה יותר, על דרך שעבוד הנכס לטובתו, בו נשארות בידי המשעבד חלקן של הזכויות הקנייניות (לרנר, שם; וראו: Thomas H. Jackson & Anthony T. Kronman, Secured Financing and Priorities Among Creditors, 88 YALE L.J. 1143 (1979)) (להלן: ג'קסון וקרונמן)).
27. עדיפות זו הניתנת לנושה בעל השעבוד היא עדיפות עתיקת יומין, והיא באה לידי ביטוי למשל, במשפט העברי, בעיקר בכל הנוגע למרוץ הזכויות הקיים בין המלווה לחברו לבין מי שקנה מהלווה נכס לאחר מתן ההלוואה, ולא בין נושיו השונים של החייב לגביהם קיים הכלל: "מי שיש עליו חובות הרבה, כל שקדם חובו, גובה תחילה, בין מן הלווה עצמו, בין מן הלקוחות. ואם קדם האחרון וגבה, מוציאים מידו, שכל שקדם חובו זכה" (רמב"ם מלווה ולווה, פרק כ, הלכה א). למרות אפוא, שהשעבוד נוצר בין שני הצדדים הקרובים לעסקה שאיש מלבדם לא נטל בו חלק, הדין קבע עדיפות למי מנושי החייב או לאלו שבאו בקשרי מסחר עם הלווה, מפאת שיקולים מסחריים כלליים, כלל משקיים – שיקולים הנכונים במלוא עוצמתם גם כיום במשק המודרני, המעוניין לעודד פעילות כלכלית על ידי מתן אשראי (רע"א 6648/11 בלינקוב נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (16.8.2012); לרנר, שם).
28. מעבר לכך, בנוסף על הטעמים הנעוצים בקידום חיי הכלכלה, יש הטוענים כי מתן עדיפות לנושים מובטחים מוצדק מכיוון שהנושים כולם, כל אחד לפי סוגו וכל אחד מטעמו, מסכימים לכך (ג'קסון וקרונמן). לפי הטענה, כל נושה מתמחר את האשראי שהוא נותן לחייב ומעריך את מידת הסיכון שהוא נוטל בנתינת האשראי. כדי להקטין את רמת הסיכון שלו, נושה מְבַטֵח את עצמו לפי האפשרויות העומדות לפניו. למשל, ספק סחורה יכול לכלול במערכת ההסכמים שלו עם החייב "תניית שיור בעלות" שמשמעה שכל אימת שתמורת הסחורה לא שולמה, היא נשארת בבעלות הספק (וראו: סעיף 251 לחוק חדל"פ). כך למשל, בידי קבלן שירותים ניתנת האפשרות להשתמש בזכות העיכבון העומדת לרשותו, היינו, לעכב תחת ידו את הנכס שניתן לו לשם תיקונו עד לפירעון חובו של החייב כלפיו בגין ביצוע התיקון (וראו: ע"א 4588/06 אלוניאל בע"מ נ' כונס הנכסים עו"ד שי גרנות (30.9.2009) (להלן: עניין אלוניאל); ע"א 5789/04 המשביר הישן בע"מ נ' לוגיסטיקר בע"מ, פסקה ט' (10.6.2007) (להלן: עניין המשביר)). במקרים כגון אלו, בעל זכות העיכבון אף יגבר על בעל זכות שעבוד רשום קודם לו בזמן (ע"א 790/85 רשות שדות התעופה בישראל נ' ד"ר י' גרוס, כונס הנכסים, פ"ד מד(3) 185 (1990) (להלן: עניין רשות שדות התעופה); כן ראו: בג"ץ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סו(3) 596 (2014)). וכך למשל, גוף פיננסי יבטח עצמו בקבלת שעבוד על נכסי החייב. בד בבד, עצם קיומו של סדר קדימות בנשייה מעניק ודאות המטיבה עם כלל הנושים. לפיכך, כלל הנושים מעוניינים באסדרת שוק האשראי באופן שייקבע סדר קדימות בנשייה.
29. בסופו של יום אפוא, ההחלטה אם הסכם מסוים זוכה במעמד נשייה מובטחת, היא עניין של מוסכמה חברתית רחבה שהמחוקק נותן לה גושפנקא. כך היה כאמור מקדמת דנא וכך גם היום. על כן, מתן עדיפות נשייתית להערת אזהרה שלילית, אינו מפתיע ואף מתבקש מקום שבו המחוקק לא רואה מקום להבחין במסגרת חוק המקרקעין בינה לבין הערת אזהרה חיובית.
30. מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם התכלית שרישומה של הערת אזהרה נועד לשרת. תכלית זו יש להבין, בראש ובראשונה, לנוכח מטרותיו של מרשם המקרקעין כולו. מרשם המקרקעין נועד להקל על ביצוען של עסקאות במקרקעין, למנוע תרמיות וכן לספק מידע אמין בדבר בעלי הזכויות במקרקעין לציבור הרחב ולרשויות התכנון (ראו: רע"א 7060/12 מדינת ישראל נ' United Israel Appeal Inc., פסקה 4 (30.4.2015)). במסגרת התכלית הכללית קיימת תכלית ספציפית על פיה הערת האזהרה מעניקה לקונה עדיפות על שאר נושי החייב במקרה של חדלות פירעון ומשמשת בטוחה בעסקאות במקרקעין, המונעת רישום נוגד ומבטיחה את הזכאי על פי ההערה מפני נחיתות מול עסקה נוגדת (ראו: ע"א 467/14 שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ, פסקה 40 (9.9.2015); ע"א 4595/06 הוועדה המחוזית לתכנון ובניה נצרת עילית נ' סבן, פסקה 110 (17.7.2011); אוריאל פרוקצ'יה "לשאלת תוקפה הקנייני של הערת האזהרה" עיוני משפט ז 446, 455 (התשל"ט)).