31. משמעותו של סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין היא אם כן, שלא יאבד בעל הערת האזהרה את זכויותיו, גם כאשר החלו הליכי פירוק או כינוס נכסים נגד בעל הזכויות במקרקעין. הסעיף נחקק בשעתו בעקבות "הלכת בוקר" (בר"ע 178/70 בוקר נ' חברה אנגלו ישראלית לניהול ואחריות בע"מ, פ"ד כה(2) 121 (1971)), שקבעה כי זכותו של מעקל מקרקעין גוברת על זו של מי שרכש את המקרקעין ולטובתו נרשמה הערת אזהרה. משכך, היה בסיס לסברה שהסעיף נועד ביסודו רק כדי להקל על מצוקתו של רוכש מקרקעין ולא כדי להבטיח את זכויותיו של נושה אשר רשם הערת אזהרה לטובתו אך כדי להבטיח את נשייתו. ברם, נפסק כי גם רישום הערת אזהרה לטובת נושה בשל קיומו של חוב גובר על עסקה הנוגדת את תוכנה של ההערה (וראו: עניין רוזן ועניין רוזובסקי). מסקנה זו נכונה אפוא, גם כאשר דרישתו של הנושה צנועה יותר מבעל הערת האזהרה החיובית שבידיו כוח לממש את המקרקעין ולא רק למנוע את סחירותם.
32. ובענייננו הסכם המסגרת קבע כך:
1. הספק יעמיד אשראי לרשותו של הקונה בסכומים שיוחלט בין הצדדים בהסכמה מעת לעת לצורך ביצוע עסקאות יבוא.
2. ...
3. ...
4. על הקונה לשלם לספק בהתאם לתנאים שייקבעו מעת לעת. בגין כל עסקה של העמדת אשראי יחתום הקונה על שטר חוב לטובת הספק במסגרתו יסוכמו תנאי העסקה ומועד ההחזר.
5. כבטוחה להתחייבות זאת יחתום מר יצחק יפה [...] על "התחייבות להימנע מביצוע עסקה" בגין זכויותיו במגרש הידוע כגוש 7790 חלקה 49 וכן יחתום על שטר משכון על זכויותיו בנכס זה, לטובת מר אלימלך רייכמן."
על פניו, קיימת בהסכם התחייבות מפורשת של החייב כלפי המשיב שתירשם הערת אזהרה שלילית על המקרקעין כבטוחה להחזרת האשראי שיינתן מעת לעת. אכן לא ננקב סכום מדויק במסמך, אך אין בכך כדי לפגוע בכוחו או בעדיפות הנשייתית שהוא מקנה למשיב. חדשות לבקרים משועבדים נכסים לשם קבלת הלוואות שוטפות ששיעורן משתנה מעת לעת. מדובר אפוא, בהערת אזהרה מהסוג שהמחוקק נתן לה תוקף, שאינה חורגת מהמקובל. ההערה בענייננו לא רק "מדברת", אלא "זועקת".
33. אכן המערער טען בעניין זה בדבר תחולת סעיף 128 לחוק המקרקעין הקובע כי:
"הוכח להנחת דעתו של הרשם כי עשיית עסקה בידי בעל המקרקעין או בעל זכות במקרקעין מותנית – על פי חיקוק, על פי צו של בית משפט או על פי התחייבות בכתב של הבעל – בהסכמתו של צד שלישי, ירשום הרשם, לפי בקשת הצד השלישי, הערה על כך."
אודה ולא אבוש כי התקשיתי לרדת לסוף דעתו של המערער. זאת שכן, בית משפט זה לא הבחין בין כוחה של הערת אזהרה הנרשמת לפי סעיף 128 לחוק המקרקעין לבין זו הנרשמת לפי סעיף 126 לחוק (רע"א 1554/16 י.ש. אבן ישראל בע"מ נ' שולמן, פסקה 38 (5.6.2016) (להלן: עניין י.ש. אבן ישראל בע"מ)). כמו כן, לא קיימת הבחנה בין שני הסעיפים באשר לאופן רישום ההערות על פיהם. סעיף 127(ב) המעניק עדיפות נשייתית לבעל הערת האזהרה חל לגבי שניהם. גם טרונייתו של המערער שתוכן ההערה לא מובאת לידיעת המעיין במרשם המקרקעין, זהה לגבי שני סוגי ההערות. הרוצה לעיין בתוכן ההערות יעבור את אותו תהליך הקבוע בתקנה 91(א) לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), התשע"ב-2011. על כן הישועה לא תצמח למערער מתוך סעיף 128 לחוק המקרקעין.
34. בכך ניתן היה לסיים את הדיון ולקבוע כי ההערה מושא הדיון שלפנינו, המונעת מהחייב לבצע עסקה במקרקעין שבבעלותו כל אימת שהוא לא פרע את חובותיו כלפי המשיב, מעניקה למשיב עדיפות על פני נושי החייב במובן זה שלא ניתן לממש את המקרקעין לטובת הנושים ללא הסכמתו. עם זאת אציין כי יש רגליים מוצקות לסברה של בית המשפט המחוזי בענייננו כי בידי בעל הערת האזהרה השלילית יש מעין "עיכבון" על המקרקעין (וראו: עניין רוזובסקי, 124; נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "'הסוואת משכון' – הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו" עיוני משפט כו(1) 79, 85 (2002)). מעין עיכבון נאמר ולא עיכבון מלא על פי דין.
35. עיכבון מוגדר בסעיף 11(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: חוק המיטלטלין) כ"זכות על פי דין לעכב מיטלטלין כערובה לחיוב עד שיסולק החוב". כפי שציינתי במסגרת רע"א 8702/19 זועבי נ' זהר אנגדלר חברה לנאמנויות בע"מ, פסקה 16 (13.2.2020), חוק המיטלטלין לא יוצר זכות עיכבון, אלא מסדיר באופן כללי את הדין החל, לאחר שקמה הזכות מכוח מערכת נורמטיבית אחרת (וראו: עניין רשות שדות התעופה, עמ' 208). זכות העיכבון יכולה להיווצר מכוח הדין, כדוגמת סעיף 5 לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974; סעיף 8(ג) לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979; סעיף 12 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965; סעיף 88 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 ועוד (וראו: עניין המשביר, פסקה ט'). זכות העיכבון יכולה להיווצר גם מכוח הסכם בין הצדדים (ראו: נינה זלצמן עיכבון 65-60 (1999)). והיא יכולה לחול גם במקרקעין לפי סעיף 11(ה) לחוק המיטלטלין, כל אימת שיש בידי בעל הזכות השליטה הפיסית בנכס (ע"א 79/89 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ (בפירוק), פ"ד מו(3) 58, 65 (1992)).
36. לזכות העיכבון שני פנים: הראשון, הפן "הפוססורי", קרי הזכות להחזיק בנכס עד שיקויים החיוב; השני, הפן "הבטוחתי", לפיו בעל עיכבון הוא נושה מובטח בפירוק ובפשיטת רגל (סעיפים 1 ו-20(ב) לפקודת פשיטת הרגל; סעיף 253 לחוק חדל"פ; וראו גם: עניין אלוניאל, פסקה 8; עניין רשות שדות התעופה, 192; עניין המשביר, פסקה י'). גם כאן אפוא, ממלאת הערת האזהרה, לכל הפחות, תפקיד אחד מבין שני תפקידי העיכבון – הפן הבטוחתי המעניק לבעל הזכות כאמור עדיפות על פני נושיו של החייב, במובן זה שבידי בעל הערת האזהרה הכוח לעכב את מכירת המקרקעין עד אשר יסולק החוב כלפיו. או בלשון אחרת, מדובר ב"נורמה מהותית, המשריינת את זכותו של בעל ההערה מפני פגיעה על ידי אחרים, שגם להם זכויות כנגד המוכר-בעל-המקרקעין" (רייכמן, עמ' 320; וראו: עניין י.ש. אבן ישראל בע"מ, פסקה 38).
37. גם דמיון זה בין הערת האזהרה השלילית לבין זכות העיכבון מצביע אפוא על העדיפות הנשייתית שיש להעניק למי שנרשמה לטובתו הערת אזהרה שלילית.
38. סיכומם של דברים, הערת האזהרה המתייחסת להתחייבות החייב להימנע מביצוע עסקה במקרקעין, מעניקה למשיב מעמד של נושה מובטח שבכוחו למנוע ביצוע כל עסקה במקרקעין, עד אשר ייפרע חובו של החייב כלפיו.
חיוב הריבית
39. כאמור, בהחלטתו המשלימה קבע בית המשפט המחוזי כי המערער ויתר על כל טענותיו למעט טענתו הקניינית, קרי האם בידי המשיב נשייה מובטחת או רגילה. משכך, בית המשפט פסק כי משעה שנקבע כי החוב הוא חוב מובטח, סכום הריבית מתווסף לו ואין מקום לדון בשיעורו.
40. בסוגיה זו הדין עם המערער. הריבית ההסכמית נקבעה בהסכם ההלוואה הפרטני שנחתם בין הצדדים ביום 5.7.2016 ובו נקבע כי: "עבור כל העברה כאמור ישלם הלווה למלווה את סכום קרן העברה בתוספת עמלה של 4.5% וזאת תוך 120 יום מיום ההעברה לספק המשנה. בגין איחור בתשלום תשולם ריבית נוספת של 1.3% בחודש". לא בא זכרה של ריבית זו בהסכם המסגרת שהוא זה אשר הופקד בלשכת רישום המקרקעין ומכוחו נרשמה הערת אזהרה לטובת המשיב. מאחר שהנשייה המובטחת נוצרה מכוח הסכם המסגרת, אכן מתעוררת השאלה האם יש להכיר בריבית, שמקורה בהסכם ההלוואה הפרטני, כחלק מהחוב המובטח. לשאלה זו משמעות רבה, שכן קיים הבדל משמעותי בגובה שיעור הריבית. בעוד שככלל ריבית מוסכמת בהסכם המובטח בשעבוד אינה כפופה למשטר הריבית הקבוע בפקודה (ע"א 2703/07 פישר נ' רו"ח צבי יוכמן (17.4.2011); ע"א 4303/15 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' רמי קוגן, נאמן ועו"ד אלונה בומגרטן נאנמנה (16.11.2017)), ריבית אחרת כפופה לריבית מצומצמת יותר הקבועה בפקודה; וגם אז קיים הבדל בין ריבית הקבועה בהסכם ובין ריבית בלתי מוסכמת (וראו: סעיפים 75 ו-184 לפקודה; ע"א 2499/19 רשות המסים אגף המכס ומע"מ נ' עו"ד פיני יניב (19.1.2020)). שאלה זו טעונה אפוא בירור.
41. אינני סבור כי נסתם הגולל על סוגיה זו, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, רק בשל העובדה שהמערער ויתר לכאורה על טענותיו אלו. מעיון בפרוטוקול הדיון מיום 26.2.2019 עולה כי הסכמתו של המערער מאותו היום לוותר על טענותיו הנוספות מלבד "טענתו הקניינית" לא כללה ויתור מפורש על טענתו בנוגע לריבית. וכך אמר:
"אני מקבל את המלצת בית המשפט לפיה אעמוד אך ורק על הטענה הקניינית קרי, שבמקרה דנן לא מדובר בנושה מובטח משום שלא נרשמה משכנתא. לעניין זה אין די בהערת אזהרה נגטיבית למרות שנלווה אליה משכון".
בכל מקרה, לא נראה כי יש מקום לתפסו בדיבורו, אף אם מעד בלשונו. על כן, אציע לחבריי להשיב את התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שישלים וידון בסוגיה זו בלבד.
42. סוף דבר: אם תישמע דעתי, הערעור יתקבל בחלקו, כך שסוגיית הריבית תוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שתינתן החלטה משלימה בעניין. יתר חלקי פסק הדין ייוותרו על כנם. נוכח דחיית מרבית חלקי הערעור, אציע לחייב את המערער בהוצאות המשיב בסך של 15,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
לדידי, די ברישום הערת האזהרה כדי להקנות עדיפות למשיב על פני נושים אחרים של החייב, ואיני נדרש לשאלה אם יש לראותה כמעין "עיכבון".
תוכנה של הערת אזהרה יכול ויהא חיובי ויכול ויהא שלילי, וניתן להצביע על 13 סוגי הערות שניתן לרשום על המקרקעין (אבי וינרוט דיני קניין – פרקי יסוד 223 ה"ש 1 (מהד. שנייה, 2020)). לאורך שנים רבות נחלקו מלומדים ופוסקים בדבר טיבה של הערת אזהרה, אם קניינית אם לאו (לגישות השונות ראו ע"א 261/88, 558/88 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי, איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2) 102 (1994)). לצורך דיוננו, אין צורך להכריע במחלוקת זו באשר המחוקק אמר את דברו. הנה כי כן, בסעיף 127(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 המחוקק יצק תוכן מניעתי להערת האזהרה כחוסמת עסקאות סותרות, ובסעיף 127(ב) לחוק יצק תוכן מהותי להערת האזהרה כמקנה עדיפות לבעל ההערה. גם הגורסים שהערת אזהרה אינה מגעת כדי "זכות קניינית" אינם כופרים בעדיפותה של ההערה במצבים של עיקול וחדלות פרעון לאור סעיף זה. לכן, מה לי הערת אזהרה "חיובית" ומה לי הערת אזהרה "שלילית". בשני המקרים, התחייבות חוזית הופכת בעקבות רישום ההערה למעין "שלט" שניצב על הנכס ומודיע באופן פומבי לכולי עלמא כי לבעל ההערה עדיפות על פני עיקול מאוחר או על פני נושים של הבעלים-המתחייב במצב של חדלות פרעון. המחוקק ביקש לבצר את כוחה של הערת האזהרה כדי כך, שבסעיף 127(ב1) אף קבע כי "הערת אזהרה שנרשמה כאמור בסעיף 126, אינה טעונה רישום בכל מרשם או פנקס אחר המתנהל על-פי דין". אכן, הערת האזהרה שנרשמה אינה מעידה על תוכנה ולאיזו עסקה היא מתייחסת, אך די בכך שהיא מתריעה ומזהירה, ונושה שלא בירר ולא בדק את מהותה ותוכנה של ההערה אין לו אלא להלין על עצמו. משנרשמה הערת אזהרה רואים אפוא את הנושים כמי שידעו או היו צריכים לדעת שלא ניתן לסמוך על נכס המקרקעין שבבעלותו של החייב כנכס "נקי".
אשר על כן, אני מצטרף לעמדתו של חברי, השופט ד' מינץ.
ש ו פ ט
השופטת ע' ברון:
סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע לאמור:
נרשמה הערת אזהרה ולאחר מכן הוטל עיקול על המקרקעין או על הזכות במקרקעין נשוא ההערה, או שניתן צו לקבלת נכסים בפשיטת רגל או צו פירוק נגד בעל המקרקעין או בעל הזכות במקרקעין, או שנתמנה כונס נכסים על רכושו, הרי כל עוד לא נמחקה ההערה, לא יהיה בכל אלה כדי לפגוע בזכויות הזכאי הנובעות מההתחייבות נשוא ההערה, ובלבד שטענה לביטול העסקה מחמת פשיטת הרגל או הפירוק שהיתה עומדת אילו בוצעה העסקה במועדה, תעמוד גם נגד ההתחייבות האמורה.
מר יצחק יפה נקלע להליכי פשיטת רגל (להלן: החייב). על נכס מקרקעין של החייב רשומה הערת אזהרה לזכות המשיב 1 (להלן: המשיב) בדבר התחייבות החייב להימנע מביצוע עסקה במקרקעין – הערת אזהרה "שלילית" ככינויה בפסיקה ובספרות המשפטית. ההערה נועדה להבטחת החזר אשראי שהמשיב העמיד מעת לעת לרשותו של החייב על פי הסכם מסגרת שביניהם; קרי, למנוע כל דיספוזיציה במקרקעין עד אשר ייפרע חובו של החייב כלפי המשיב.
כפי שציין השופט ד' מינץ, "על פי פשוטו של מקרא" סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין הקובע מה הן תוצאותיה של הערת אזהרה, אינו מבחין בין הערת אזהרה "שלילית" ובין הערת אזהרה "חיובית". בהתאם להוראה זו כלשונה, הערה שנרשמה לזכותו של המשיב על מקרקעי החייב, מזכה את המשיב במעמד של נושה מובטח על פני נושים אחרים של החייב שהוכרז פושט רגל. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם הרציונל שמאחורי רישומה של הערת אזהרה – שהיא בבחינת נורה אדומה מהבהבת המתריעה בפני כל, על אודות קיומו של "מטען" שהמקרקעין נושאים לזכות בעל ההערה. הערת האזהרה "מייחדת" את המקרקעין להבטחת זכויותיו של בעל ההערה; ומשמע שבמצב של חדלות פירעון מוקנית לבעל ההערה, למשיב בענייננו, עדיפות במקרקעין על פני נושים אחרים של החייב – גם על פני המערער המשמש כנאמן לנכסיו. ויודגש כי העובדה שהערת האזהרה בנוסחה אינה מסגירה את פרטי ההתחייבות שבבסיסה, אין בה כדי להפחית ממעמדה.
אני מצרפת אפוא את הסכמתי לפסק דינו של חברי השופט ד' מינץ, גם בנושא הריבית, וכן לדבריו של חברי השופט י' עמית.
ש ו פ ט ת
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ.
ניתן היום, י"ד בטבת התשפ"א (29.12.2020).