25. מתן עדיפות נשייתית לנושה מובטח היא שאלה רחבה יותר מאפיונה של הערת האזהרה השלילית. הענקת עדיפות לנשייה מובטחת היא עניין שבמדיניות כלכלית, חברתית ומשפטית. סעיף 1 לחוק המשכון קובע כי משכון הוא שעבוד נכס כערובה לחיוב והוא מזכה את הנושה להיפרע מהמשכון אם לא סולק החיוב. ביסודו של המשכון מונחת הסכמה בין המלווה לבין הלווה. דיני השעבודים עוסקים אפוא בהסכמים בין הנושה לבין החייב, לפיו נכס מסוים של החייב יעמוד לרשות הנושה באופן בלעדי לפרוע ממנו את החוב כלפיו אם החייב לא יעמוד בהסכם ההלוואה עמו, וזאת תוך ייחוד הנכס לטובת הנושה, קודם שהנכס יעמוד למימוש על ידי נושיו האחרים של החייב (שלום לרנר שעבוד נכסי החברה 9 (1996) (להלן: לרנר)). עדיפות זו נובעת מתוך הזכות הקניינית המוענקת לנושה בנכס על פי דין. וכדברי בית המשפט בעניין בג"ץ 42/64 בנק הפועלים בע"מ (סניף קרית שמונה) נ' יושב ראש משרדי הוצאה לפועל שליד בית משפט השלום בעכו ובנהריה, פ"ד יח(3) 116 (1964). דברים שלא נס לֵחם:
"בעל המשכון קודם על שום שזכותו היא זכות חפצית. [...] זכות חפצית בנכס מפצלת את הזכויות בנכס לשתיים, לזכותו העדיפה של בעל המשכון ולזכותו העודפת של הבעל-הממשכן שבידו נשארה רק השארית. [...] מי שיש לו חוב על הממשכן אינו יכול להיפרע אלא ממה שנשאר לו לחייב, ואחת היא אם החוב הוא רגיל או מועדף." (שם, בעמ' 124).
או בלשון אחר בפסק הדין בעניין רע"א 102/00 קוזצ'י נ' בנק עצמאות למשכנתאות בע"מ, פ"ד נד(4) 761 (2000):
"הנושה המובטח הוא בעל זיקה קניינית לנכס המשועבד להבטחת חובו, וזיקה זו מעניקה לו הגנה חפצית כלפי כולי עלמא – בין כלפי החייב עצמו, וזאת אף אם מתנהלים בעניינו הליכי הוצאה לפועל רגילים בגין אותו חוב, ובין כלפי הנושים האחרים." (שם בעמ' 766; וראו גם: רע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מא(2) 275 (1987); אירית חביב סגל דיני חברות כרך ב 146 (2004); אירית חביב-סגל "דיני השעבודים במימון הפירמה" עיוני משפט טו 83 (1990)).
26. ככלל, מתן זכות הקניין על ידי אדם לזולתו מבוסס על דוקטרינת "חופש החוזים" (לרנר, בעמ' 16-12) ואין גם מניעה שאדם יעניק לחברו זכות קניינית בדרך של מתן שעבוד על נכסיו "על חשבון" נושיו האחרים. על דרך קל וחומר: אם אדם יכול להקנות את מלוא זכויותיו לאדם אחר באמצעות מכר או מתנה, ודאי שיכול להעניק לזולתו זכות קניינית מתונה יותר, על דרך שעבוד הנכס לטובתו, בו נשארות בידי המשעבד חלקן של הזכויות הקנייניות (לרנר, שם; וראו: Thomas H. Jackson & Anthony T. Kronman, Secured Financing and Priorities Among Creditors, 88 YALE L.J. 1143 (1979)) (להלן: ג'קסון וקרונמן)).