37. במישור המשפט המינהלי, העיגון למסקנתי הוא בדוקטרינת הבטלות היחסית. לפי דוקטרינה זו ראוי להכיר, במקרים המתאימים ולו באופן חלקי, בתוקפה של פעולה שנעשתה בחריגה מסמכות כלפי מי שהסתמך עליה ולהימנע מבטלות מוחלטת של הפעולה או ההחלטה (מיכל טמיר אכיפה סלקטיבית 346 (2008)).
דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 מקורה במשפט המינהלי המיוחד בפקודת העיריות שחל על העיריה כרשות ציבורית. זוהי הוראה סטטוטורית מתחומי המשפט המינהלי שיש בה כדי להרחיב את עילות בטלות החוזה הקבועות בדיני החוזים הרגילים (ראו והשוו רע"א 2920/90 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 397, 412 (1991) (הנשיא שמגר)). לצד התוצאה האזרחית הקבועה בדיני החוזים, עליה עמדתי לעיל, הרי שבמישור המשפט המינהלי הפרת הוראת סעיף 203 עשויה להתפרש כחריגה מסמכות, שאף היא מביאה עקרונית לתוצאה של בטלות הפעולה:
"סטייה מהוראות החוק, שעניינן קביעת הגורמים המוסמכים לעשות חוזים בשם הרשות וההליכים המקדימים שיש לנקוט בהם לשם כך, היא חריגה מסמכות שמביאה לתוצאה של בטלות. בעניין זה היתה פסיקתו של בית המשפט העליון חד משמעית – הן בהתייחסה לחוזים שנעשו בשם המדינה ובן בהתייחסה לחוזים שנעשו בשם רשויות מינהל אחרות" (דפנה ברק האחריות החוזית 108).
טעם הבטלות לפי עקרונות המשפט המינהלי הוא בתפיסה לפיה העדרו של אישור נחוץ הקבוע בחקיקה יורד לשורש סמכותה של הרשות המינהלית, שהתיימרה לפעול בלא האישור (דפנה ברק האחריות החוזית 110). גם במישור המשפט המינהלי מדובר אפוא בחוזה בלתי חוקי, שהרי "אם קושר התאגיד הציבורי חוזה החורג מההסמכה או מההרשאה החקיקתית, הוא פועל בניגוד לחוק" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 1012 (1992) (להלן: פרידמן וכהן); ראו גם שלו דיני חוזים, 505).
חריגה מסמכות ובטלות יחסית
38. סעיף 30 לחוק החוזים הוא נקודת החיבור בין המשפט הפרטי למשפט הציבורי (פרשת זגורי, פס' 24-27 לפסק דינו של הנשיא ברק). אכן לדעתי התוצאה האזרחית של בטלות יחסית, עליה עמדתי לעיל, עולה בקנה אחד עם התוצאה המינהלית, שאף היא נוקטת במונחים של בטלות יחסית.
התוצאה המינהלית העקרונית היא כאמור בטלות. החזקה היא בטלות, אך החריג הוא הכרה בתוקפו של החוזה. כאן באה דוקטרינת הבטלות היחסית ששלטונה הוא "ללא מצרים – גם לגבי פגמים בהליך, גם לגבי פגמים בשיקול הדעת ואף לגבי חריגה מסמכות" (דפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" ספר יצחק זמיר על משפט, ממשל וחברה (בעריכת יואב דותן ואריאל בנדור) 283, 306 (2005) (להלן: דפנה ברק הבטלות היחסית)). הבטלות היחסית מגמישה את תוצאת הבטלות מתוך מטרה להביא לצדק יחסי בין הצדדים, כפי שהבהיר השופט אור בפרשת התנועה לאיכות השלטון שנזכרה לעיל. המקרה שלפנינו מצדיק החלת דוקטרינת הבטלות היחסית, בכדי לעשות צדק יחסי ובכדי להתאים את הסעד לנסיבות המקרה: