אני רואה חשיבות עליונה למנוע אפשרות שהעירייה כרשות מנהלית תעשה שימוש בסעיף 203 לפקודת העיריות באופן המקנה לה חומת מגן, מעין חסינות מפני הצורך לשקול את התנהגותה ולכלכל את צעדיה על-ידי שיינתן לה פטור מוחלט מחובת ההשבה. הפיתרון של השבה חלקית נראה לי נכון וראוי בנסיבות המקרה.
השופטת א' חיות:
אני מסכימה לפסק דינה המעמיק ורחב היריעה של חברתי השופטת נאור ולכך שדין הערעור להתקבל באופן חלקי, אך אבקש להעיר שתי הערות קצרות.
1. דרישת הצורה שבסעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות) מהווה תנאי מהותי לתוקפן של התחייבויות שהעירייה נוטלת על עצמה, ומקובלת עלי עמדת חברתי - אשר פסעה בעניין זה בתלם שנחרש על-ידי הנשיא א' ברק בבג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749 (1995) - כי בצד הדין המינהלי יש להחיל על חוזים פסולים דוגמת חוזה שאינו מקיים את דרישת הצורה שבסעיף 203, את ההסדר הנורמטיבי הקבוע בסעיפים 30 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). כמו כן מקובלת עלי עמדת חברתי כי בבואנו לקבוע מהן תוצאותיה של אי-חוקיות החוזה המינהלי, יש להחיל עקרונות של תום לב וחובות של הגינות וכי במקרים מתאימים יש בכוחם של אלה, כ"שיקולי צדק", להביא להגמשה של תוצאות הסטייה מדרישת הצורה המהותית שבסעיף 203 לפקודת העיריות. במקרה דנן תבעה העירייה השבה של סכומי הניכוי אותם זקפה לזכות המערערת במהלך השנים בהן התקיים ביניהן קשר עיסקי על-פי החוזה המינהלי הפסול. בהתאם לסעד שנתבקש, נדרשה חברתי לסוגיית ההשבה והחילה לגביה שיקולים של צדק כאמור, לאחר שהגיעה לכלל מסקנה כי העירייה נהגה במקרה דנן בחוסר תום-לב. אבקש להדגיש, אף שסוגיה זו לא התעוררה במקרה שלפנינו, כי לדידי אין להוציא מכלל אפשרות שבמקרה מתאים יוכל בית המשפט להטיל על הרשות חובה לקיים את חיוביה כלפי הצד האחר על-פי החוזה הפסול, כולם או מקצתם, מקום שהצד האחר ביצע את חיוביו על-פי אותו החוזה. זאת מכוח תחולתו הרחבה של עיקרון תום הלב ומכוח שיקול הדעת המסור לבית המשפט בעניינים אלה על-פי סעיף 31 לחוק החוזים סיפא.
2. בהתחשב במכלול השיקולים הצריכים לעניין סברה חברתי השופטת נאור כי במקרה דנן אין מקום לסטות מעיקרון ההשבה ההדדית, והיא הוסיפה וקבעה כי משמעות ההשבה ההדדית בענייננו היא "חיוב העיריה להשיב למערערת את התמורה הריאלית (הסכום שהעבירה המערערת לעירייה בפועל לתקופה זו) וחיוב המערערת לשלם לעיריה דמי שכירות ראויים ריאליים לתקופה זו". ובהמשך הדברים הוסיפה השופטת נאור וקבעה: