בכל מקרה, אין בשאלה אם התובע היה בגדר עובד מוחלש, אם לאו, במועד ההתקשרות עם הנתבעת כדי לסייע בקביעה אם התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.
--- סוף עמוד 20 ---
86. כללו של דבר: התובע עבד אצל הנתבעת בתפקיד מנהל מכירות, באותו אופן שבו עבדו מנהלי המכירות השכירים שלה, ולא הייתה הבחנה בינו לבינם בכל הנוגע לתנאי ההעסקה. התובע שיווק ומכר מוצרים של הנתבעת, לרבות המותג HERO, באופן אישי ולא באמצעות החברה שבבעלותו, ועבד אצל הנתבעת באופן בלעדי במשך שמונה וחצי שנים ברציפות. כמו כן, הנתבעת סיפקה לתובע את כל כלי העבודה ששימשו אותו במהלך עבודתו והוא לא הוציא הוצאות נוספות מכיסו לצורך ביצועה. ההתקשרות הראשונה בין הצדדים הסדירה את מערכת היחסים העסקית בין הנתבעת לחברת טיים טאייר, שכללה העברת זכויות השיווק של מותג HERO והמלאי לנתבעת ומתן שירותי ניהול ושיווק, אולם אין בכך כדי לשלול את קיומה של מערכת יחסי העבודה ששררה בין התובע לנתבעת בעת ביצוע עבודות השיווק והמכירה של המותג HERO בשנים הראשונות ובהמשך של כלל מוצרי הנתבעת. כמו כן, לא מצאנו שהעובדה שההתחשבנות בין התובע לנתבעת נעשתה באמצעות תשלום לחברת טיים טאייר בתמורה להנפקת חשבוניות מס על ידיה כדי לשלול את קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים.
87. אי לכך, ממכלול העובדות והראיות שלפנינו, הגענו למסקנה כי התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין התובע לנתבעת.
ב) מהו השכר הקובע לתשלום זכויותיו של התובע?
88. לאחר שהגענו למסקנה שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, נבחן מהו השכר הקובע לחישוב זכויות התובע וכן נבחן אם התמורה הכוללת ששולמה לו גבוהה, שוות ערך או פחותה מעלות השכר הקובע.
טענות הצדדים
89. התובע טען כי מר דובינסקי ז"ל יזם את מתכונת ההתקשרות מטעמים חשבונאיים של הנתבעת. הנתבעת ידעה מתחילת העסקתו שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק אולם בחרה להעסיקו בהעסקה פיקטיבית של קבלן עצמאי. אין לקבל את עדותו של מר מרני מכיוון שלא הייתה לו ידיעה אישית בנושא ואין לקבל את עדותו של מר וייס מכיוון שאינה מהימנה. הנתבעת לא הציגה מסמכים ולא העידה את הגורם שניסח את ההסכמי ההתקשרות, דבר שיש לזקוף לחובתה. מהדוחות של חברת טיים טאייר עולה שלא היה יתרון במתכונת התקשרות כעצמאי. כמו כן, מצבו הכלכלי של התובע וגילו לא אפשרו לו לדרוש להיות מועסק כעובד שכיר והיה חשש שאם ידרוש לשנות את מתכונת ההתקשרות הדבר יגרום להפסקת עבודתו. הנתבעת לא נתנה לו את האפשרות לבחור בין העסקה כעצמאי להעסקה כעובד שכיר ולכן יש להחיל עליה את הגישה ההרתעתית שלפיה התמורה ששולמה לו תשמש כשכר הקובע לתשלום זכויותיו. כמו כן, אף אם ייקבע כי יש להחיל את השיטה החישובית לא ניתן לעשות זאת מכיוון שלא עלה בידי הנתבעת להוכיח שכר של עובד מקביל.