90. הנתבעת טענה שהתובע חסר תום לב מכיוון שההתקשרות ביניהם הייתה התקשרות עסקית מובהקת והוא זה שבחר במתכונת זו. טענת התובע בנוגע לתוכן הפגישה עם מר דובינסקי ז"ל היא טענה כנגד הסכם בכתב שיש לדחותה. כמו כן, בשני ההסכמים הוכנס סעיף המאפשר לו בכל עת לבקש להיות מועסק כעובד שכיר, עובדה הסותרת את גרסתו. התובע לא פנה בכל
--- סוף עמוד 21 ---
תקופת ההתקשרות בבקשה לשנות את מתכונת ההתקשרות ולא העלה כל טענה בנושא. טענות התובע בנוגע למצבו הכלכלי ולגילו נטענו לראשונה בעדותו והוא אף הודה שבאותה עת מתכונת ההתקשרות הייתה נוחה. חברת טיים טאייר קיזזה הפסדים בסכום של 71,673 ₪ והוצאות של הנסיעה לחו"ל בשנת 2014, כפי שעולה מהדוחות הכספיים שלה, ואף הנפיקה תלושי שכר בסכומים נמוכים מהתמורה ששולמה על ידי הנתבעת. כלומר, התובע הצהיר בפני רשויות המס על ניהול עסק עצמאי וקיבל הטבות מס הנובעות ממעמדו העצמאי וכעת מבקש להצהיר הצהרה סותרת. התובע התייעץ עם רואה חשבון כל העת בנוגע למתכונת ההתקשרות העדיפה מבחינתו ובחר משיקולים כלכליים מובהקים להתקשר כעצמאי. העלאת הטענה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק בדיעבד ולאחר תקופה כה ארוכה היא חסרת תום לב. כמו כן, התמורה ששולמה לו הייתה גבוהה מעלות העסקתם של סוכני מכירות ותיקים של הנתבעת. כבר מהיום הראשון הוא השתכר סכומים גבוהים בהרבה מעלות שכרם של עובדים מקבילים. השוואתו למנהלי המכירות אינה במקומה מכיוון שהם עבדו בתפקידים בכירים משלו. לכן גם אם ייקבע בדיעבד שהתקיימו יחסי עובד ומעסיק, לא תהיה חבות כספית לטובת התובע.
בנסיבות אלה טענה הנתבעת שהיא זכאית לקיזוז ההפרש בין התמורה ששולמה לתובע במעמדו כ"קבלן עצמאי" לבין השכר שהיה משולם לו במעמדו כעובד.
התשתית המשפטית
91. הלכה היא כי זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד", תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" ולא לפי התמורה החוזית ששולמה לו כ"עצמאי"[70].
92. בעניין רופא קבע בית הדין הארצי שבמקרים שבהם התובע היה עובד של המעסיק למרות שבפועל הועסק כקבלן, יש לפסוק את הזכויות הכספיות שנשללו ממנו על בסיס השכר החלופי כעובד. עוד נקבע כי ככלל לא ניתן לקזז מהעובד סכום כלשהו כתוצאה מהפער שבין התמורה ששולמה לו לשכר החלופי שנקבע וכי רק במקרים חריגים שבהם ישתכנע בית הדין שהוא היה חסר תום לב באופן קיצוני, ניתן יהיה לבצע קיזוז. מבחני העזר לקביעת חוסר תום לב קיצוני של העובד הם קיומו של פער ניכר (לפחות 50%) בין התמורה כעצמאי לשכר החלופי והוכחה שהעובד הוא זה שבחר במתכונת ההעסקה כקבלן, ללא כפיה מצד המעסיק.