93. בית הדין הארצי בעניין עמיר[71] הלך בדרך שונה מזו שנקבעה בעניין רופא. באותו מקרה נדון בסיס השכר לחישוב הזכויות הסוציאליות למי שהוכר בדיעבד כעובד, ונקבע כך:
"במקרים ברורים, שבהם המעסיק ידע, נוכח טיב הקשר הברור, כי מי שהוא בחר להעסיקו כקבלן הינו בעצם עובד, ובכל זאת החליט לעטות על היחסים ביניהם כסות של מזמין – קבלן; במקרים שכאלה, מקובלת עלי הגישה ההרתעתית, לפיה אחת האפשרויות היא שהשכר החודשי הכולל הגבוה משכר עובד, ששולם על ידי המעסיק, יהא הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות הנתבעות בדיעבד על ידי העובד....
--- סוף עמוד 22 ---
ברם, לא תמיד קביעת המעמד כעובד ברורה וחד משמעית, ובייחוד לא בתחילת הקשר, להבדיל מניתוחו בדיעבד. ייתכנו מקרים שטיב היחס האמיתי שבין הצדדים אינו ברור מלכתחילה והיה יסוד לאומד דעתם, כי אפשר שניתן לקשור ביניהם קשר של מזמין – קבלן, כמו למשל במקרה שלפנינו, כשניתנה למערערת זכות הבחירה בין יחסים אלה ליחסי עובד ומעסיק, והיא דרשה להיות במעמד של נותנת שירות.
במקרה שכזה, אין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחיוב המעסיק בפיצוי בגין התנהגות חסרת תום לב או לחישוב זכויותיו הסוציאליות של מי שהתברר בדיעבד שהינו עובד, על בסיס שכרו הכולל; אלא החישוב צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת. אך זאת אך ורק ככל שיש נתונים מוכחים על כך. משחישוב הזכויות הסוציאליות צריך להיעשות על בסיס שכר מופחת, מתעוררת שאלת ההשבה" (ההדגשה הכפולה הוספה – ק.כ).
כלומר, בעניין עמיר הבחין בית הדין הארצי בין שני סוגי מקרים. הסוג הראשון, מקרים שבהם המעסיק התנהל בחוסר תום לב וברור לו שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק בינו למי שבחר להעסיק כקבלן עצמאי. באותם מקרים יש לנהוג לפי ה"שיטה ההרתעתית". כלומר, כשמערכת היחסים ברורה ולמרות זאת המעסיק החליט לעטות על היחסים כסות של מזמין-קבלן עצמאי, הבסיס לחישוב הזכויות הסוציאליות יכול להיות גם התמורה ששולמה בתקופת ההעסקה ולא שכר חלופי של עובד. הסוג השני, מקרים שבהם קביעת המעמד כעובד אינה ברורה וחד משמעית בתחילת הקשר, ויש יסוד אמיתי להניח שמדובר ביחסים של מזמין-קבלן עצמאי. במקרים אלה נבחן תום הלב של הצדדים בעת בחירת מתכונת ההתקשרות והשכר המקובל בענף. אם יתברר שהעובד הוא זה שבחר במתכונת ההתקשרות או שגם לאחר סיום היחסים קשה להגדיר בדיעבד את היחסים כיחסי עובד-מעסיק, יחושבו הזכויות על בסיס שכר מופחת. החישוב על בסיס שכר מופחת ייעשה כשיש נתונים מוכחים על אותו שכר.