94. בית הדין הארצי הוסיף בעניין עמיר שבמקרים מהסוג השני יש להידרש גם לשאלת ההשבה, שכן תביעה לקיזוז והשבה היא תביעה חוזית. התמורה ששולמה לעובד בעת העסקתו כקבלן אינה נחשבת לתשלום ביתר מעבר למוסכם בין הצדדים ולכן לא קמה למעסיק עילת תביעה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979 ותביעת ההשבה מוגבלת בשיעורה לתביעת קיזוז הפרש העלויות בין עלות ההעסקה כקבלן לעלות ההעסקה כעובד. נפסק כי חישוב ההשבה יתבצע על פי "הגישה החישובית". גישה זו יש ליישם רק כשיש נתונים מוכחים של שכר העובד, אילו נחשב לעובד מלכתחילה. במקרה כזה שיעור ההשבה יהיה תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות הסוציאליות לעלות התמורה הכוללת שבה נשא המעסיק בפועל. אם קיים פער עלויות לטובת העובד, ייפסקו לו ההפרשים בהתאם לעילות התביעה.
95. הלכה היא כי השכר החלופי ייקבע בהתאם לראיות שיוכחו בפני בית הדין כאשר הנטל להוכיחו מוטל על המעסיק. הראיות עשויות להיות שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת שכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי שנלמד ממקורות חיצוניים; ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או שנקבע בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית
--- סוף עמוד 23 ---
שלפניה מובאות הראיות. יצוין כי אם המעסיק לא עמד בנטל המוטל עליו, תחושבנה הזכויות לפי התמורה ששולמה למועסק כ"עצמאי"[72].
96. בפסיקות מאוחרות יותר חזר בית הדין הארצי על העקרונות שנקבעו בעניין עמיר ויישם אותם על עובדות המקרים שנדונו לפניו[73].
97. תחילה נבחן מי הגורם שיזם את מתכונת ההתקשרות ולאחר מכן נבחן אם התמורה שקיבל התובע גבוהה מעלות העסקתו של עובד מקביל.
הכרעה
א) מי יזם את מתכונת ההתקשרות והאם הנתבעת ידעה שמדובר ביחסי עובד-מעסיק?
98. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים ועדויותיהם הגענו למסקנה שהנתבעת יזמה את מתכונת ההתקשרות אולם הדבר לא נעשה בחוסר תום לב או כדי לשלול מהתובע זכויות קוגנטיות אלא נבע מכך שההתקשרות הראשונית כללה התקשרות עסקית בינה לחברת טיים טאייר. כמו כן, שוכנענו שלמרות שההסכמים אפשרו לתובע לבקש לעבוד כעובד שכיר, הוא לא ביקש זאת והנתבעת אף לא הציעה לו מיוזמתה לעבוד במתכונת זו. נפרט טעמינו לקביעות אלה.
99. ראשית, שוכנענו שהנתבעת היא זו שיזמה את ההתקשרות עם התובע כקבלן עצמאי, ונסביר.