99.4. נציין כי לא נעלם מעינינו שמר דובינסקי ז"ל הלך לעולמו ולכן אין לנתבעת עד שיכול ל"שפוך אור" על תוכן המשא ומתן שנוהל עם התובע ועל זהות הגורם שבחר את מתכונת ההתקשרות בשנת 2009. עם זאת, עדותו של התובע הייתה עקבית ומנגד הנתבעת בחרה להעיד בנושא זה את מר וייס שלא נתנו אמון בעדותו. נציין כי הנתבעת הייתה יכולה להעיד את האדם שניסח את ההסכם הראשון על מנת שיעיד על הלך מחשבתו של מר דובינסקי ז"ל בעת גיבוש ההסכם, דבר שלא נעשה.
לפיכך, נוכח עדותו העקבית של התובע והעובדה שהנתבעת ניסחה את ההסכמים, אנו סבורים שהיא זו שבחרה את מתכונת ההתקשרות, שבאותה תקופה כללה גם הסדרה של מערכת היחסים העסקית בינה לחברת טיים טאייר בנוגע לשיווק והפצת המותג HERO.
אי לכך, שוכנענו כי הנתבעת היא זו שיזמה את מתכונת ההתקשרות בין הצדדים.
100. שנית, שוכנענו שאף אחד מהצדדים לא היה חסר תום לב בעת קביעת מתכונת ההתקשרות בשני ההסכמים ושלא מדובר בניסיון של הנתבעת להתחמק מתשלום זכויות של עובד או בניסיון של התובע להשגת יתרון ממתכונת ההתקשרות. לטעמנו מתכונת ההתקשרות במהלך השנים הוכתבה מעצם מהותו של ההסכם הראשון, ונסביר.
--- סוף עמוד 26 ---
מהות ההתקשרות בהסכם הראשון הייתה להסדיר את העברת זכויות השיווק וההפצה של המותג HERO מהחברה שבבעלות התובע לנתבעת. לפיכך, ההסכם כלל תנאי מתלה שאם זכויות אלה לא יועברו, הוא לא ייכנס לתוקף מצד אחד ופיצוי אם ההתקשרות בין הצדדים תסתיים לפני שיחלפו שנתיים מצד שני. אמנם במסגרת התמורה בעבור העברת זכויות השיווק וההפצה של המותג סוכם על קבלת שירותי שיווק וניהול מהתובע בנוגע למותג זה בלבד לתקופה שלא תפחת משנתיים ותשלום בעדם, אולם מבחינת הנתבעת קבלת השירותים לא הייתה מהות ההתקשרות אלא קבלת זכויות השיווק וההפצה של המותג HERO.
לאחר שלוש שנים שבהן סיפק התובע לנתבעת שירותי ניהול ושיווק של המותג HERO, נחתם ההסכם השני, שמהותו הייתה קבלת שירותי ניהול ושיווק מהתובע. הצדדים התבססו על אותה מתכונת התקשרות שבה פעלו במשך שלוש השנים הקודמות, אולם ההסכם כבר לא כלל תנאי מתלה ופיצוי כספי. הסיבה לכך הייתה שזכויות ההפצה והשיווק של המותג HERO כבר לא היו העיקר (שכן שולם בעבורם בעת העסקת התובע במשך שלוש שנים) אלא השירותים שסיפק התובע. לכן, במסגרת הסכם זה הוגדל נפח פעילותו של התובע לכל מוצרי הנתבעת וניתנו לו זכויות המאפיינות יחסי עובד ומעסיק (ימי חופשה ודמי מחלה). לא מצאנו שמדובר בהתנהלות חסרת תום לב של מי מהצדדים.