לפיכך, לא מצאנו שהתובע היה חסר תום לב בעת ההתקשרות עם הנתבעת הן בשנת 2009 עת נחתם ההסכם הראשון והן בשנת 2012 עת נחתם ההסכם השני.
102. חמישית, לא הוכח ואף לא נטען שאחד הצדדים פנה לצד השני בהצעה להסדיר את מעמדו של התובע כעובד הנתבעת. אין כל טענה (ובוודאי שלא הוכח) שהתובע ביקש להיות מועסק כעובד או שהנתבעת הציעה לו להיות מועסק אצלה כעובד. זאת, חרף העובדה שהתקיימו כל הסממנים המצביעים על קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. אמנם בהסכמים נקבע שהתובע והחברה שבבעלותו זכאים לדרוש מהנתבעת שהוא יועסק כעובד שכיר אולם אין כל אינדיקציה לכך שהנתבעת הייתה חייבת להסכים. לכך יש להוסיף כי הנתבעת התנתה את המעבר להעסקה כשכיר בכך שעלות ההעסקה של התובע כעובד שכיר לא תעלה על סך התמורה המשולמת. כפי שיפורט בהמשך במהלך השנים חלה ירידה ניכרת בתמורה החודשית הממוצעת ששולמה לתובע (בחודש 8/2013 היא הופחתה לסכום ממוצע של 23,090 ₪ ובחודש 4/2016 לסכום ממוצע של 19,423 ₪) והיא אף הייתה נמוכה מעלות העסקתם של מנהלי מכירות שכירים של הנתבעת ולכן לא ניתן לצפות מהתובע לממש את זכותו לעבור לעבוד כעובד שכיר בתנאים שכאלה.
103. לסיכום עד כאן: הנתבעת היא זו שיזמה את מתכונת ההתקשרות עם התובע כקבלן עצמאי. עם זאת, מתכונת ההתקשרות לא הוצעה בחוסר תום לב או מתוך מטרה לשלול מהתובע זכויות קוגנטיות, אלא מתוך אינטרס עסקי של הנתבעת לקבל לידיה את זכויות השיווק של המותג HERO שאותו שיווקה באופן בלעדי חברת טיים טאייר באותה תקופה. לאחר סיום תקופת ההסכם הראשון נחתם ההסכם השני שהתבסס על מתכונת ההתקשרות בין הצדדים בשנים הראשונות. הנתבעת לא בחרה במתכונת ההתקשרות כדי להתחמק מתשלום זכויות של עובד שכיר לתובע ואף העניקה לו זכויות קוגנטיות במסגרת ההסכם השני והתובע לא השיג יתרון כלשהו ממתכונת העסקתו. במהלך השנים לא הוצע לתובע לעבוד כעובד שכיר וגם הוא לא ביקש מיוזמתו לשנות את מתכונת ההתקשרות למרות שההסכמים כללו אפשרות כזו. אי לכך, לא מצאנו שהנתבעת או התובע פעלו בחוסר תום לב.
ב) הגישה ההרתעתית או הגישה החישובית?
--- סוף עמוד 28 ---
104. מששוכנענו כי התקשרות הצדדים במתכונת של מזמין - קבלן עצמאי נעשתה בתום לב, הרי שהמקרה שלפנינו נכנס לסוג המקרים השני שפורטו בעניין עמיר ולכן יש לבצע חישוב של זכויות התובע לפי "הגישה החישובית". כלומר, יש לבחון את ההפרש בין עלות ההעסקה של עובד מקביל בתוספת כל הזכויות הסוציאליות להן הוא זכאי לתמורה הכוללת ששולמה לתובע. אם קיים פער בעלויות לטובת התובע ייפסקו לו הפרשים בהתאם לעילות התביעה.