הכרעה
108. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים מצאנו שלא עלה בידי הנתבעת להוכיח שהשכר החלופי שהיה משתלם לתובע אם היה מועסק מלכתחילה כשכיר היה נמוך מהתמורה ששולמה לו. שוכנענו כי התשלום ששולם לתובע בפועל היווה תמורה הולמת לתפקיד שמילא, בהתאם לוותק ולניסיונו המקצועי בענף שיווק ומכירה של צמיגים לרכבים ולכן אף אם היה מועסק מלכתחילה כשכיר היה משולם לו שכר דומה. נפרט את טעמנו לקביעה זו.
109. ראשית, התובע לא נחקר בנוגע להצהרתו שלפיה מעמדו היה דומה למעמדם של מנהלי המכירות של הנתבעת – ג.א, י.ש., א.א., י.ז., א.אס. ומ.ל ז"ל (להלן: מנהלי המכירות) ולא עומת עם האמור בתצהירו של מר מרני בנוגע לכך שהם היו בתפקיד בכיר ממנו. עובדה זו מחזקת את גרסת התובע שמעמדו היה דומה למעמדם.
110. שנית, גב' אלקיים שעדותה עשתה עלינו רושם מהימן, העידה כי עבודתו של התובע הייתה דומה לעבודתם של שישה או שבעה סוכנים אחרים שהועסקו בנתבעת. ובלשונה של גב' אלקיים:
"היו 6-7 סוכנים, והוא היה אותו דבר. כל הדוחות היו אותו דבר. הוא הופיע בדו"ח מכירות לסוכן, כאשר הוא ביקש שינפיקו לו דוחות כמו כל סוכן אחר הוא קיבל אותן. לא היה משהו מיוחד רק לתובע, אלא הוא היה כמו כל הסוכנים"[85].
בסיום עדותה התבקשה גב' אלקיים לנקוב בשמותיהם של אותם סוכנים עליהם דיברה בעדותה ונקבה בשמותיהם של ארבעה מנהלי מכירות: ג.א. י.ש., א.א. ו-י.ז.[86].
כלומר, בהתאם לעדותה של גב' אלקיים התובע ביצע עבודה זהה לעבודתם של מנהלי המכירות. עדות זו מחזקת את גרסת התובע שיש להשוות את שכרו לשכרם של מנהלי המכירות ולא לשכרם של הסוכנים, כפי שטענה הנתבעת.
111. שלישית, הנתבעת לא הביאה למתן עדים את מנהלי המכירות או הסוכנים המועסקים אצלה כדי להוכיח את גרסתה שעבודתם של מנהלי המכירות הייתה שונה מעבודת התובע ושיש להשוות אותו לסוכנים המועסקים אצלה. עובדה זו יש לזקוף לחובת הנתבעת, שכן כידוע ההלכה היא שהימנעות מהבאת ראיות או מהעדת עדים הנמצאים בשליטת בעל דין "מקימה למעשה לחובתו של הנמנע חזקה שבעובדה הנעוצה בהגיון ובנסיון החיים, לפיה: דין הימנעות כדין הודאה בכך שאילו הובאה אותה ראיה היתה פועלת לחובת הנמנע. בדרך זו, ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה..."[87]. אי לכך משהנתבעת לא הביאה למתן עדות את מנהלי המכירות או הסוכנים, הדבר מחליש את גרסתה.
--- סוף עמוד 30 ---
112. רביעית, מר מרני הצהיר על תפקידם הבכיר של מנהלי המכירות ועל המוניטין שיש להם, וטען שאין להשוותם לתובע מכיוון שעיקר פעילותו הייתה בניהול ושיווק המותג HERO[88]. עם זאת, מעדות התובע שלא נסתרה עולה שהוא בעל מוניטין רב בתחום צמיגי הרכב מאז שנת 1992 ואף כיהן בתפקיד מנכ"ל חברת אליאנס שיווק מרכז בע"מ[89]. כמו כן, מר מרני הודה שהתובע לא עסק רק בשיווק המותג HERO אלא גם במתן שירותי ניהול, שיווק ומכירה של כלל מוצרי הנתבעת. ובלשונו של מר מרני[90]: