15. הנה כי כן, הימצאותה של החברה בהליכי חדלות פירעון אינה מהווה נסיבה המצויה בגדר החריגים להלכת מגן וקשת. הטעם לכך נעוץ ברציונאל שהוזכר כבר בפסק הדין בפרשת דרין, בדבר חשיבותה הפונקציונאלית של ההבחנה בין עילת תביעה אישית ועילה לתביעה נגזרת לצורך הגנה על נושים. כתוצאה מכך, ניתן לומר כי דווקא ההיפך הוא הנכון - בסיטואציה בה אין ביכולתה של החברה לפרוע את מלוא חובותיה לנושיה, יש להקפיד הקפדה יתרה על כך שזכות התביעה שלה תשתמר בקופתה ולא תתגלגל לידיהם של בעלי המניות. . . ".
19. יתירה מזו, במקרה דנן, וכאמור לעיל, המפרקים אכן מימשו את זכות התביעה ותבעו את כלל על הנזקים שנגרמו להכי ישיר, בהסתמך על אותה מסכת עובדתית שנפרשה בכתב תביעה זה ובגין העילות העיקריות המועלות בכתב תביעה זה: הפרת חוזה ורשלנות, וכאמור לעיל, קופת הפירוק של הכי ישיר פוצתה בפסק הבורר בסכום של 11,725,000 ₪.
בנסיבות דומות נכתב בצאייג (סעיף 16):
" טענתו השניה של המערער – צורך בהגברת האכיפה
16. בהמשך לאמור לעיל, דין הטענה בדבר מחסור באמצעי אכיפה אפקטיביים להידחות גם כן. במקרה דנן תבע כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק הבנק את המשיב יחד עם נתבעים נוספים בגין אחריותו הלכאורית לקריסת הבנק (ת"א 1803/05). תביעה זו נסתיימה בפשרה שפרטיה נותרו חסויים (בש"א 14503/07). כפועל יוצא מכך, ברי כי המקרה דנן אינו נמנה עם "הנסיבות המיוחדות ביותר", אשר לגביהן הותיר הנשיא ברק בצריך עיון את האפשרות להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה (פרשת דרין, בעמ' 695). אכן בנסיבות המקרה, משהוכרז על פירוק הבנק, לא יכולים עוד בעלי המניות להפעיל את הפרוצדורה של תביעה נגזרת נוכח הוראת סעיף 205 לחוק החברות השוללת את האפשרות להגיש תביעה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק. אולם, כעולה מהלכת גרינפלד, המחוקק כיוון לכך שהמפרק, בפיקוח בית המשפט, הוא שמוסמך לנהל את החברה
--- סוף עמוד 9 ---
ולתבוע בשמה במצבי פירוק, וזאת על מנת להבטיח כי עקרונות האישיות המשפטית הנפרדת של החברה וסדר החלוקה בנשייה נשמרים. יתר על כן בנסיבות המקרה דנן, בהן תבע המפרק את המשיב בשם החברה, אישור הגשת תובענה ייצוגית בגין הנזק שנגרם לבעלי המניות כתוצאה מאובדן ערך מניותיהם עלול להוביל, למעשה, לפיצוי כפול של החברה ושל בעלי מניותיה בגין אותו נזק (ראו: צפורה כהן, בעמ' 63)."
20. בכתב השלמת הטיעון מטעם התובעים, מעלים הם טענות אישיות נגד המנהלים המיוחדים שמינה בית המשפט הדן בפירוק, בדבר ניגוד עניינים, הסתרת אינטרסים אישיים וכדו'. טוענים הם, כי בנסיבות אלה מנגנוני הפיקוח הרגילים אשר אמורים להבטיח כי בעלי התפקיד בפירוק ימצו עד תום את זכויות התביעה על החברה בפירוק ולא יפעלו בניגוד עניינים קרסו לחלוטין, וכי הסכם הפשרה (שהוצג בפני הבורר ושהוביל לפסק הבורר) הושג שלא כדין.