31. על כן, החלטנו לדון בבקשה לסילוק על הסף כבר בשלב זה ובנפרד מהדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית.
32. בג"ץ מפעלי השמירה, פורש פרט 3(10) לתוספת השנייה לחוק בהרחבה. נקבע כי: "יש לפרש את סעיף 10(3) באופן שיבטיח את ההגנה על זכויות העובדים, אך מבלי שתיפרץ דרך לפגיעה בפעילותם של ארגוני עובדים ובמעמדם במערכת החשובה של יחסי עבודה מאורגנים" עוד נקבע כי "עוצמתו של ארגון העובדים מאפשרת לו לנהל שיג ושיח עם המעסיק – לוותר במקום אחד על מנת להרוויח במקום אחר. כך למשל, ארגון העובדים עשוי לוותר על זכויות כלכליות או משפטיות מסוימות, שאינן קוגנטיות, למען הישגים במקומות אחרים (ראו ע"ע 300205/98 אבני – הסתדרות העובדים הכללית החדשה, פד"ע לד 361, 369 (1999)). האפשרות לוותר על זכויות מסוימות באופן שמאפשר למעסיק לסמוך על הוויתור קיימת רק מקום שבו העובדים או חלק מהם אינם יכולים לפעול כנגד אותה הכרעה מול המעסיק, למשל בדרך של תובענה ייצוגית". על כן קבע בג"ץ כי פרשנות תכליתית של חוק התובענות הייצוגיות בראי דיני העבודה מובילה למסקנה כי ההגנה על ארגון עובדים נדרשת רק במקרים שבהם אכן קיימת פעילות של ארגון עובדים לשם הגנה על זכויות עובדים וכאשר ארגון העובדים אינו מתפקד, יש לפנות למסלול דומה וחלופי למסלול הסכסוך הקיבוצי, הוא הליך התובענה הייצוגית. נקבע כי דווקא קיומו של מנגנון חלופי, אף מבלי שייעשה בו שימוש, עשוי לשנות את מערך התמריצים של הגורמים הפועלים לטובת הכלל ולהביא לחיזוק המנגנונים של משפט העבודה הקיבוצי (ראו: סעיף 69 בבג"ץ מפעלי השמירה).
33. כאשר מוגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית של עובדים במקום עבודה שחל עליו הסכם קיבוצי, החוק אינו מונע זאת באופן קטגורי. נקבע כי "הסכם קיבוצי "על הנייר", שלא נעשות בפועל פעולות לאכוף את הזכויות הקבועות בו, אינו מספיק על מנת להוות חסם להגשת התובענה הייצוגית לפי סעיף 10(3). אין די בהסכם קיבוצי שהוא אות מתה, ובארגון עובדים שמתפקד אך כ"עלה תאנה" המכסה על אי-הגנה בפועל על זכויות העובדים" (ראו: סעיף 76 בבג"ץ מפעלי השמירה). במקרה כזה, לא
--- סוף עמוד 17 ---
יבחן בית הדין האם מתקיים החריג הקבוע בסעיף 10(3) לחוק התובענות הייצוגיות, אלא יבחן התקיימות התנאים האחרים הקבועים בסעיף 8 לחוק התובענות הייצוגיות.
על כן יש להידרש לשאלה מהו ארגון עובדים פעיל עליו יגן החוק?