אי שביעות רצון מתפקוד של הארגון היציג אינו מספיק להסרת המחסום הסטטוטורי הקבוע בסעיף 10(3) לתוספת השנייה בחוק התובענות הייצוגיות. (סעיף 45 בבג"ץ מפעלי השמירה וההפניות שם). כמו כן בפסק דין ע"ע 41358-07-15 פיקו –
--- סוף עמוד 20 ---
שיכון ובינוי (מיום 28.1.19) נפסק כי אין להרחיב את הסייג שנקבע לתחולת פרט 10(3) לחוק לגבי ארגון עובדים שאינו מתפקד ואינו פועל לאכיפת זכויות, גם למקרים שבהם הטענות הן כנגד אופי פעילותו של הארגון (פסקה 57 לפסק הדין).
דיון מקיף על כך שראוי ונכון יותר לפתור מחלוקת קבוצתיות באמצעות הסכם קיבוצי ולא באמצעות חרב התובענות הייצוגיות ראו אצל אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות, הוצאת נבו התשע"ח – 2017 עמ' 535-525.
לא הוצגו בפנינו נתונים המלמדים על הפרת זכויות שיטתיות של העובדים על ידי המבקשת, כאשר עד למועד זה, רק מר סלע הוא זה שהתלונן על אי תשלום זמן הנסיעות החריגות ובמסגרת תביעתו הוסיף גם עילת בגין אי תשלום בגין העבודה הנוספת שהוטלה עליו- היא איסוף העוזר מביתו ופיזורו בסוף יום עבודה. מר סלע לא הצביע ולא צירף ראיות המלמדות על מקרים של עובדים נוספים שפנו לארגון ולא קיבלו מענה לבעיה של פגיעה בזכויותיהם בכלל ובפרט בעניין נשוא ענייננו.
מר סלע הצהיר בסעיף 5 לתצהיר שהגיש ביום 18.9.20 כי היה שמח להמשיך ולעבוד בחברה אם לא היה נפצע בעבודתו – הצהרה זו אינה מכריעה אולם יש בה כדי ללמדנו כי מר סלע לא 'סבל' במקום העבודה. בניגוד לטענת המבקשת והמשיבה 2, אנו סבורים כי אין רלבנטיות למשך העסקתו של מר סלע במבקשת בבחינת השאלה שבפנינו. העובדה כי הועסק 3 חודשים אינה רלבנטית, אלא השיקולים האמורים לעיל הם אלה השיקולים הרלבנטיים לענייננו.
39. ביחס לאבחנה ביחס לסוג הזכויות שנפגעו, התרשמנו כי אין המדובר בזכויות קוגנטיות. עילות התביעה נשוא ענייננו הן אי תשלום שכר עבודה עבור התפקיד הנוסף שהוטל לכאורה על המרכיבים והוא- איסוף והשבה של עוזרי המרכיבים, כאשר לטענת מר סלע הוא סטה ממסלול הנסיעה ועל כן הוא זכאי לתשלום שכר בגין זמן נסיעה זה. העילה השנייה, היא אי תשלום שכר עבודה עבור זמן הנסיעה לבית הלקוח וחזרה ממנו (כאשר לא עוברים תחילה במפעל החברה). ביחס לעילה הראשונה, אי תשלום שכר בגין התפקיד הנוסף, הכחישה המבקשת כי מר סלע ויתר המרכיבים נדרשו לאסוף עוזריהם תוך סטייה של ממש. יתרה מכך נטען כי עוזרי המרכיבים קיבלו תשלום בגין נסיעות וכראיה, צורף העתק מתלוש שכרו של עוזרו של מר סלע (נספח 11 לבקשת הסילוק). עדי המבקשת, הצהירו על עניין זה ואף הארגון היציג – ההסתדרות הלאומית, תמך בעמדה זו. איננו נדרשים להכריע בשלב זה האם הוטל על המרכיבים תפקיד נוסף אם לאו, אלא עלינו לבחון אופי פעילותו של ארגון העובדים עת פנו אליו בתלונה כתנאי להסרת המחסום הסטטוטורי. מר סלע לא הציג בפנינו כל אסמכתה ולו לכאורה בתמיכה לדבריו, שעה שאיקאה הציגה