25. בענייננו, משעה שגם הממשלה עצמה אינה מתכחשת לקיומה של פגיעה בעותרות – לא בכדי שקל שר הבריאות בחיוב לערוך שינויים בתקנות, על מנת למנוע, או למצער למזער את הפגיעה – אין צורך להרבות דרישה וחקירה אחריה. יש לקבוע כי קיימת פגיעה, אשר עשויה להצדיק תיקון של נוסח התקנות. כל שנותר הוא לבחון את טענת הממשלה, כי קשיים משפטיים אינם מאפשרים לשנות מההסדר הקיים. כזכור, בהקשר זה נטען, כי הוצגו לשר, מספר קשיים משפטיים, הטומנים בחובם גם קשיים פרקטיים-מעשיים, והם שהניאו אותו מלערוך שינויים בהסדר הנוכחי.
26. בחנתי את הודעת העדכון האחרונה שהגישה הממשלה, ואת ההודעה המשלימה שהוגשה בהמשך, בעקבות החלטתנו. אינני רואה בנימוקים שבהן, קושי משפטי של ממש; לדידי, אין בטעמים שהובאו לפנינו כדי להצדיק את הפגיעה בעותרות, ואין בהם כדי למנוע משר הבריאות לעשות את אשר שקל בחיוב לעשותו.
27. כמפורט לעיל, הממשלה טענה כי לא ניתן לצמצם את הפגיעה בעותרות בדרך כלשהי. ארבע דרכים חלופיות הציגה הממשלה, את כולן דחתה. הראשונה – נשללה על הסף מחמת קושי ליישמה; שלוש האחרות – נדחו בשל קשיים משפטיים נטענים. כל חלופה, טעמיה עמה.
28. מקובלת עלי טענת הממשלה, כי האפשרות ליצור רשימה סגורה של מוצרים חיוניים, שרק מכירתם תותר, אינה ניתנת ליישום באופן סביר, משום שהיא כרוכה בהשקעת משאבים רבים; הן על-ידי גורמי הממשלה, הן על-ידי בתי העסק החיוניים, ובפרט בשים לב לאילוצי השעה. אם בכך לא די, גם אם תיערך רשימה ארוכה ומפורטת, ככל שהדעת משגת, ניתן להניח כי עדיין ימצֵא, מעת לעת, שמוצרים חיוניים מסוימים נשכחו מלב, וידרש לערוך בה תיקונים, חדשות לבקרים. בנסיבות, ובדוחק הזמנים, נראה כי אכן אין הצדקה לעשות שימוש באפשרות סבוכה זו.
לגבי שלוש החלופות האחרות, סבור היועץ המשפטי לממשלה, או מי מטעמו, כי קיים קושי משפטי משמעותי. דעתי שונה.
29. כזכור, החלופה הראשונה שהוצגה היא הותרת מבחן 'עיקר העיסוק' על כנו, תוך הטלת איסור על מכירת קטגוריות מוצרים מסוימות, שאינן כוללות מוצרים חיוניים. טענה הממשלה, כי חלופה זו תפגע בשוויון בין בעלי עסקים לא חיוניים, שהמוצרים הנמכרים על-ידם יוכנסו לרשימה האסורה, לבין בעלי עסקים לא חיוניים שמרכולתם לא תוזכר באותה רשימה, אם מחמת שכחה, אם בשל העדר יכולת ליצור תת-קטגוריות, מקום שבו הקטגוריה הראשית כוללת מוצרים חיוניים ולא חיוניים כאחד (דוגמת ביגוד). הלכה למעשה, הממשלה גורסת כי גם אם ניתן לצמצם את הפגיעה הקיימת במידה ניכרת, אין לעשות כן, בשל הפגיעה בבתי העסק הנותרים. טענתה-זו – אין לקבל. אם ניתן לצמצם פגיעה קיימת, למצער ביחס לקטגוריות שאין חולק כי אינן חיוניות (צעצועים, תכשיטים, וכיוצא בהן), חובה לעשות כן. אין הצדקה לכך שפגיעה בזכויות תעמוד בעינה, רק משום שהפתרון המוצע יכול שלא יביא עמו מענה שלם, בבחינת 'הכל או לא כלום'. עקרון השוויון, אינו מצדיק פגיעה רחבה וגורפת בכל בני החבורה, רק בשל העובדה שאחד מבניה עלול להיפגע.