63. האם האיחור במסירת הדירה מהווה הפרה יסודית של הסכם המכר?
מחד גיסא, לפי סעיף 3.1 "איחור של עד 7 ימים במסירת החזקה בדירה לידי הרוכש לא יהווה הפרה יסודית של הסכם זה", ומכאן שכל איחור למעלה מכך מהווה הפרה יסודית, בוודאי איחור כמו זה בענייננו - למעלה משמונה חודשים לאחר המועד שנקבע בהסכם ליום המסירה (כזכור מועד המסירה בהסכם הוא 31.1.2015). מאידך גיסא, לא ניתן להתעלם מהתנהלות בייטלר בתוך מערכת היחסים החוזית עם בלס, שממנה ניתן ללמוד כי בייטלר ראו באיחור במסירה כהפרה קלת ערך, ולא כזו היורדת לשורשו של הסכם המכר, ובהקשר זה ראיתי להביא את הדברים שלהלן המתאימים לענייננו - ע"א 2825/97 אבו זייד נ' מקל, פ"ד נג(1) 402 (1999): "מבחינה עקרונית, התנהגותו של הצד התמים במהלך ביצוע החוזה עשויה להפוך תניה יסודית מוסכמת לתניה לא יסודית. כך, אי-עמידה ממושכת על ביצוע זכות חוזית במועדה הנקוב עשויה ליצור את הרושם, בעיני כל משקיף, כי האיחור אינו עוד בבחינת הפרה היורדת לשורש העיסקה" (בעמ' 412; להלן: "אבו זייד").
ובענייננו, גם לאחר שחלף מועד מסירת הדירה נמנעו בייטלר מלפעול בדרך שהדין מאפשר להם, והם לא עמדו על זכותם החוזית לטעון להפרה יסודית של ההסכם. לא הוצגה כל ראייה המצביעה על הודעה כלשהי שנשלחה לבלס בעניין הפרת הסכם, וגם לא התראה עקב האיחור במסירה ו/או תוצאותיו האפשריות. כל שעשו היה להמשיך ולהמתין עד מועד מסירת הדירה, תוך שהם ממשיכים להתגורר בדירה המושכרת על חשבון בלס, אולי כדי לפצות עצמם... הגם שבייטלר ידעו כי דמי השימוש בדירה המושכרת נמוכים משמעותית מהדירה שרכשו (ראו חוות דעת השמאי מטעם בית משפט) והגם שלדברי ענבל הדירה המושכרת "אינה מתאימה לצרכינו" ומצויה ב"בניין שרמת התחזוקה בו היא אפסית מאחר והוא אתר בניה פעיל" (סעיף 52 לתצהירה), לא עשו בייטלר דבר כדי להודיע לבלס כי הוא מפר את ההסכם עקב האיחור במסירה, וכי הפרתו מהווה הפרה יסודית. רק בעת הגשת התביעה שכנגד העלו בייטלר לראשונה על הכתב טענות בגין האיחור במסירה והפרת ההסכם. הגם שבייטלר נפגעו לכאורה מהמשך המגורים בדירה השכורה בגלל האיחור במסירה, רק לאחר שבלס הגיש את התביעה לביטול ההסכם, ורק למעלה משנה לאחר מועד מסירת הדירה המצויין בהסכם המכר, ראו בייטלר לטעון בעניין איחור במסירה והפרת הסכם המכר. בנסיבות אלו נראה שבייטלר הפכו בהתנהגותם את ההפרה היסודית של האיחור במסירת הדירה להפרה שאינה יסודית (ראו למשל אבו זייד, בעמ' 412; ע"א 10489/09 א.נץ ניהול ואחזקות בע"מ נ' הרי אלוף, בעמ' 23 (6.9.2011); ע"א 7021/12 שיכון דיירים בע"מ נ' ימיני, בעמ' 21-20 (23.3.2014), להלן: "ימיני"), ולמשמעות הדברים אתייחס בהמשך.