ובמילים אחרות: "המבט – בהכוונת המחוקק – הוא אל המועד שבו נכרת החוזה... אולם, שאלת הסבירות דאז נבחנת לאור ההפרה דהיום, הווי אומר: איך ההפרה היסודית דהיום הייתה נבחנת לאור מהותה,
--- סוף עמוד 46 ---
מראש, בעת כריתת החוזה" [הנשיא מ' שמגר בעניין פסקל בעמ' 363; וראו גם: דברי השופט מ' חשין בעניין אהרן בעמ' 436]."
(ראה גם ע"א 4481/90 ישראל אהרון נגד ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ ").
בע"א 10208/16 קרסו מוטורס בע"מ נגד BETER PLACE INC אומר בית המשפט העליון מפי כב' השופט י. דנציגר:
"19. ... השאלה איננה אם הפיצוי המוסכם הוא גבוה או נמוך; סכום פיצויים גבוה, כלשעצמו, אינו מהווה עילה להתערבות (ע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2) 625, 634 (1988) (להלן: עניין סולל); שלו ואדר, עמ' 506). עם זאת, תניית פיצויים מוסכמים שמנוסחת כתניה גורפת עשויה להצדיק בדיקה של בית המשפט, מעין חזקה שניתנת לסתירה, שאכן מתקיים יחס בלתי סביר, אשר מעבירה את הנטל לצד המפר לשכנע מדוע אין מקום לעשות שימוש בסמכות ההפחתה של בית המשפט [עניין נתן, עמ' 669; ענין יצחקי, עמ' 626; עניין סולל, עניין אהרן, עמ' 434; עניין זאבי, פסקה 42(ד)]. נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות מוטל על הטוען להיעדר כל יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של ההפרה (עניין יצחקי, עמ' 626)."
(ראה גם מאמרו של כב' השופט יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים").
ומכאן לענייננו;
סעיף הפיצוי המוסכם ב"הסכם השכירות" - 30.3.4 - נועד להבטיח את קיומו של "הסכם שכירות" עב כרס המכיל סעיפים עיקריים רבים וסעיפי משנה רבים המשתרעים על
--- סוף עמוד 47 ---
47 עמודים!!! בתוספת נספחים שונים ובסה"כ הסכם השכירות ונספחיו משתרעים על 81 !! עמודים.
ככזה, הוא מכיל תנאים והתחייבויות רבות אותן נטלו על עצמם השוכרים, חלקן מהותיות ויסודיות, אחרות פחות מכך.
סעיף 30.3.4 הוא סעיף כללי וגורף ולא עושה כל הבחנה בין הפרות יסודיות ו/או אחרות.
ברי שבעת שנקבע סעיף זה, העריכו ולקחו הצדדים בחשבון, את מלוא הנזק שעלול להיגרם למשכירה/התובעת שכנגד אם יפרו השוכרים/הנתבעים שכנגד את הסכם השכירות. גם אז, בהיותו סעיף כללי וגורף שלא עושה כל הבחנה בין הפרות יסודיות ו/או אחרות, הוא היה מחייב את בית המשפט לבחון את שיעורו ואם יש להפעילו על כל הפרה של סעיף מסעיפי "הסכם השכירות".